技术辩护三十六讲之二十五，刑事上诉

刑事辩护委托律师当然是越早越好，如果有无罪辩护空间的案件则最好在只要证据尚未固定前就应该积极切入。不过，许多案件的委托人喜欢“找熟人”而不是“找律师”，因此不少案件的律师介入是在批准逮捕后甚至移送法院后，更有甚者是在一审判决后才找律师。刑事辩护“全覆盖”固然帮那些没有请律师的被告人安排了律师，但毕竟“免费服务”很容易被家属理解为“走程序”，因此律师需要面对“二审介入”的案件该如何办理上诉。

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第二百三十条规定“不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算”，这就意味着律师需要在10日内甚至5日内办理上诉，“时间短，任务重”成为刑事上诉的突出特点。如果律师代理了一审，当然可以把辩护词修改为上诉状，随时可以会见被告人让其办理上诉手续。如果律师没有代理一审，要在短期内办理上诉，这就是一门“新技术”，尤其是对那些500页以上判决书的案件。

如果是新接手的二审刑事案件，律师第一件事是根据一审判决书撰写简易版上诉状，然后去看守所会见被告人。这次会见主要任务是办理上诉，而不是二审辩护，因此律师需要把主要精力用在询问被告人上诉原因上。会见中，律师需要了解被告人有哪些“不服”，根据被告人的陈述完善自己的上诉状。如果案情很简单，没有超出律师起草的简易版上诉状，则可以当场让被告人签署上诉书，然后去法院办理上诉即可。如果被告人提供的不少细节没有体现在一审判决书上，从而根据一审判决书撰写的上诉状存在疏漏，则律师可以让被告人先签署这份简易版上诉状，及时办理上诉手续避免过了上诉期，然后等到律师完成阅卷后再次会见，撰写完整版的上诉状交给法院。一审法院的办事效率一般都不高，只要没有过上诉期，律师提交简易版上诉状后告诉书记员自己会在半个月内提交完整版上诉状，书记员都会配合。当然，此时律师需要对书记员以礼相待，切不可盛气凌人。

我曾办理钱某非法拘禁案件，就是“简易版上诉状”搞定一切。钱某被骗入某传销组织，然后跟着其他人一起限制被骗入传销组织的“新人”人身自由，也就被定性为非法拘禁罪。钱某的姐姐通过我们律师事务所前台文员找到我，我看了判决书量刑2年2个月最主要的理由是存在殴打等情节，我就问如何证明现场有殴打情节？钱某的姐姐说一审开庭时没有询问这个细节，公诉人根据被告人与同案犯的供述承认了殴打。这是一个“自证其有罪”的犯罪，仅凭口供定罪向来仅限于毒品案件，其他案件岂能不询问受害人并做伤痕鉴定？

由于时间紧急，我立即撰写了两千字的简易上诉状，提出“原审判决认定事实不清，对上诉人定罪失当”与“对上诉人判处二年二个月有期徒刑明显畸重”两条上诉理由，其中第一条理由中列明“上诉人与被害人同属于传销案件受害人”，上诉人钱某因为受到传销组织欺骗，陷入传销组织而不能自拔，先后被传销组织骗取数万钱财，本就是传销案件受害人。众所周知，传销组织本就是通过“洗脑”强迫成员发展下线的放弃积敛钱财，上诉人被“洗脑”后，一方面自身被骗取钱财，另一方面成为传销组织骗取其他受害人不自觉的工具，因此上诉人的行为即使构成非法拘禁罪，那么也应该与普通的非法拘禁犯罪相区别，指使、强迫上诉人非法拘禁他人的传销组织领导者，才属于本非法拘禁案件的实际责任人。随后列明“上诉人没有殴打受害人等恶劣行为”，认为所谓“殴打”受害人的证据，只有上诉人和同案犯的供述，而没有其他证据予以佐证。根据我国《刑事诉讼法》第四十六条的规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。公诉人没有提供其他证据尤其是没有提供被害人受到殴打的法医检验证据予以佐证，仅凭被告人供述显然违背了刑法“证言不得单独为证”的证据原则。

第二条理由主要是根据《人民法院量刑指导意见（试行）》详细解释原审判决判决过重，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》“常见量刑情节的适用”的规定，“对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。”既然公诉机关和原审法院都认定上诉人属于从犯，那么应该在“非法拘禁罪”项下减少基准刑的20％－50%。根据《人民法院量刑指导意见（试行）》“常见犯罪的量刑”的规定，非法拘禁罪“未造成伤害后果的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”。这说明，人民法院判处作为非法拘禁从犯的上诉人6个月左右的有期徒刑才属于“正常量刑”，而本案中即由被告人认罪，又认定为从犯，且属于轻微的非法拘禁行为，原审法院却判处2年2个月有期徒刑，明显不当。

许多律师认为没有阅读卷宗就不能撰写法律意见书就能写辩护词，其实只要认真阅读一审法院的判决书，其实简易版的上诉状也就出来了，所谓“万变不离其宗”。我拿着简易版辩护词去会见被告人，询问了详细情况，并让他对我撰写的上诉状有什么补充意见。钱某说没有什么要补充的，于是我就把这份上诉状提交给法院。这也说明有一个熟悉案情的家属，有一个详细罗列公诉意见与辩护意见的一审法院，这是律师办理上诉的福气。该案我没有提交新的上诉状，而是在阅卷后向法院提交了法律意见书。在我坐等法院发回重审时，却接到法院的判决书，直接从2年2个月改判为1年2个月，让我有点小意外。

我没有办理过上千页一审判决书的上诉案件，但办理过582页判决书的上诉案件。我当时还写了一篇博文《五六百页的判决书，如何办理上诉》，提出看起来582页判决书似乎很厚，其实被告人只要不是犯罪集团首领，只需要对自己涉及的罪名负责，律师也就只需要抓取与自己被告人有关的信息。我的当事人涉嫌3项罪名即参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪、聚众扰乱社会秩序罪，我直接从这些罪名的构成要件入手足矣。那些与我的当事人无关的内容占了90%，都可以被我略过。被告人的上诉状不要求如何完整，只要把他认为“不是事实”的部分写清楚就行，被告人解决“事实问题”，律师解决“法律问题”。

《刑事诉讼法》第二百三十六条规定了二审判决的3种情况，即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”，“判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”，“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”，这说明二审能够改判首要在“事实认定”，其次在“法律适用”。因此能不能找出一审判决存在的事实认定疏漏或者错误，能不能重新解读法律适用，特别是根据《量刑指导意见》计算量刑是否合理，都成为律师办理上诉的重点与难点。

复杂的案件上诉，律师可以“分拆”为简易版上诉与完整版上诉。简易版上诉，目的在于完成上诉手续，避免过了上诉期。完整版上诉，才是“说服”法院的“主战兵器”，需要围绕“事实不清，证据不足”或者“程序违法”展开攻势。当然，所有的刑事上诉是根据一审判决书做出安排，这就需要深入研究原审判决书存在哪些情况是“照抄起诉书”而不是有效查明。

技术辩护律师办理上诉，其实没那么神秘。即使是500页以上的判决书撰写上诉状，也不是一些人所言“没时间读完，更没时间写上诉状”，我们完全可以“按图索骥”找到与自己的当事人有关的内容。当事人才是“案中人”，他们清楚本案存在哪些疑问，律师需要根据他们的意见寻找辩护线索，与他们商量上诉方案。律师“两种习惯养成不得”，一种是无视当事人意见的“纸上谈兵辩护”，另一种是听命于当事人意见的“盲人摸象辩护”。律师需要参考当事人的直接经验，但不能把这种直接经验当成唯一线索。

上诉策略的选取也很关键，要知道二审法官对于“不合法”的判决都会改判或者发回重审，对于“合法但不合理”的判决基本都会维持。因此许多案件的“轻罪上诉”都难以凑效，反而是无罪上诉能够逼着二审法官详细研究案情。许多案件家属找到我，认为一审判决太重，我则认为如果是轻罪辩护基本会维持。以我给检法机关提供“涉诉涉访专项法律顾问服务”经验，“不合法”的案件才被认为是“错案”，“不合理”的案件都多半是“下不为例”就行。因此如何找到办案机关的“不合法”之处，才是上诉能否被支持的关键。