王亚林、朱明勇、董晓华、张宇鹏、顾广义、叶淑玲等：机票案分析

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（感谢韩国强题字）

编者按

《刑事法学研究》以关注中国问题为导向，立足我国国情和刑事法治建设需要，着力打造精品栏目——“疑难案例研讨”，本栏目宗旨为“通过个案阐释法律基本法理，捍卫法律基本原则”。

专栏第三期研讨，于6月13日上午9点至13点准时上线，围绕近日热议的“南京机票延误险案”进行了学术分析。

参加研讨的有中国政法大学教授吴宏耀、赵天红、研究员孙道萃；华东政法大学民法学教授曾大鹏，经济学院副院长、保险法教授孙宏涛；山东省泰安市委政法委副书记、香港城市大学法学博士袁超；北京京门律师事务所主任朱明勇；安徽金亚太律师事务所管委会主任王亚林；北京尚权律师事务所合伙人张宇鹏；北京地平线律师事务所顾问、前检委会委员、两届“北京市十佳公诉人”董晓华；山东段和段律师事务所高级合伙人、前中院资深法官顾广义；安徽金亚太律师事务所刑辩分所合伙人、前资深法官高正纲；重庆百君律师事务所刑辩中心副主任谢玉方；广东众淼律师事务所律师叶淑玲。

南开大学法学院朱桐辉副教授主持了研讨，南开大学法学院研究生王玉晴、赵嘉丽、秦泽文、徐浩文做会议记录和文字稿初步整理，各位嘉宾均对整理稿予以了认真修订和完善。

研讨中，各位嘉宾结合现有公开的案件情况，遵循法律规定与基本法理，展开了热烈而理性的学术讨论，以期为观察该案提供学术上的参考。

本期先行推送安徽金亚太律师事务所管委会主任王亚林、北京京门律师事务所主任朱明勇、北京地平线律师事务所顾问董晓华、北京尚权律师事务所合伙人张宇鹏、山东段和段律师事务所高级合伙人顾广义、广东众淼律师事务所律师叶淑玲、安徽金亚太律师事务所刑辩分所合伙人高正纲的学术观点。

王亚林：刑法的面孔，狰狞背后应有宽容

王亚林 安徽金亚太律师事务所管委会主任

如果李某伪造了登机牌和机场的延误证明，则可能构成犯罪。但在此种情形下本案的被害人（保险公司）具有重大过错，如保险公司人员或机构存在明知或应当明知行为人的虚假理赔，则所谓被害人保险公司的自陷风险或自我答责应当成为对行为人从轻减轻处罚的事由。

但如果存在真实的保险延误事实而理赔，则理赔的行为难以构成犯罪。

一、关于是否虚构保险标的

保险标的，亦称“保险对象”、“保险项目”、“保险保障对象”，是依据保险合同双方当事人要求确定的。保险标的，在财产保险中是投保人的财产以及与财产有关的利益；在人身保险中是人的生命或可能发生的疾病以及退休养老的人；在责任保险中是被保险人的民事损害责任。

保险专业人士和一些主张入罪的人士也都认可，借身份证购买延误险的行为是有效的民事法律行为，就如借身份证购买股票一样合法。在此情况下，本案李某是否虚构保险标的？我想如果仅虚构没有登机的事实是不能成立虚构保险标的的，如果有合法的登机牌只能认为行为人存在候机、登机的事实；如果航班没有延误而虚构延误，则属于虚构保险标的。但如果航班确实延误，则不属于虚构保险标的。

二、关于隐瞒真相

1、隐瞒真相必须是针对确定的状态，而不是概率事件，概率事件不是可以被虚构和隐瞒的真相（事实）。

2、事实和真相必须是行为人对其信息有支配能力的事项，天气等可能导致飞机延误的事实，行为人不能控制，而大众都可知晓，不属于可被隐瞒的真相。

3、持有登机牌不登机而以飞机延误为由索赔，只要飞机真实延误，就不属于隐瞒真相。

三、出罪的理由

1、用客观归责的递进式判断，可以排除该罪的犯罪指控。客观判断的递介是，第一，行为人制造了法律不允许的风险；第二，实现了这种风险；第三，事件在构成要件的射程范围之内。而依据保险合同和《保险法》的规定，延误就有权获得保险理赔，投保获赔是法律允许的风险。即使借用身份证的索赔被格式保险合同声明免责，延误获赔仍然不能被作为法律不允许的风险。民事和行政违法不等同于刑事违法。

2、具有合理的索赔理由即可排除“非法占有为目的”。隐瞒借用身份证的所谓事实真相的行为连民事欺诈都够不上，毕竟成就了有效的保险合同。知假买假不构成敲诈勒索罪的法理基础是行为人索赔具有合法的依据，和本案保险理赔一样；如果本案的行为构成犯罪，那么，销售商品故意“货不对板”是否扣除成本追究诈骗罪呢？

3、法秩序统一的原则不能滥用。民法的概念和理念不能直接适用于刑事司法中。记得我看过一份辩护词称，资金是违法收入不可以被认定为私分国有资产罪，这种观点是错误的。正如高速流转功能的货币“占有即所有”的民法理论不可适用于刑事司法当中一样；也如赌资、嫖资依据民事程序索赔会被法院驳回，但抢劫赌资、嫖资同样构成抢劫罪，因为法律不允许非经法定程序而行为人以非法手段强制性改变这种状态。

4、用社会危害性作为入罪的理由是危险的。社会危害性这个所谓的犯罪本质特征只是人的主观判断，不同的人有不同的法感觉，正如保险专家和警察可以认为，本案的社会危害性到了应该入罪的地步。但刑法学人和律师认为不应动用刑法。

5、刑法学家和刑事律师之所以反对本案入罪，是因为我们需要高度警惕所谓风险社会下刑法的扩张。“民事审判工作会议”上提出对民事行为进行穿透性思维，透过现象看本质以解决“套路贷”入罪，原因是“套路贷”的很多民事案件没有查明真正的案件事实，但如果把所谓“穿透性思维”滥用到法律的扩张解释是很危险的。形式判断入罪，实质判断出罪，才更加符合罪刑法定的原则。刑法的扩张和警权的扩张是十分危险的，风险刑法理论无论如何扩张都不能动摇刑法的谦抑性原则。所谓名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成，则礼乐不兴，礼乐不兴，则刑罚不中，刑罚不中，则民无所措手足。（《论语·子路》）。

四、结语

本案，如果有的航班没有延误而李某伪造了延误的证据，则伪造部分构罪，而航班确实延误的部分无罪。

我们必须明白，规则从颁布那一天起就已经过时了。如果有关的行为必须入罪，则可以再修法，反正，我们的刑法不到两年就会修改一次。总之，刑法的面孔是狰狞的，狰狞背后应有宽容。这种宽容就是应允许现行的规则被利用，应坚持罪行法定。

时间关系，我一边在暴风骤雨中乘车赶高铁去外地会见，一边信口雌黄。好了，我已经快到高铁站了，抛砖引玉，请各位专家拍砖。

朱明勇：尊重证据 勿忘常识

朱明勇 北京京门律师事务所主任

各位老师好，刚才听了各位专家的分析，受益匪浅，也非常受启发。我简单谈几点想法。

首先，如果根据最早的新闻报道来看的话，我认为当事人肯定是无罪的。如果根据昨天南京的通报，里面有两个核心的内容，提到了她虚构延误信息，伪造延误证明。如果这两点是确定的话，那就是确定有罪。但是不管她有罪还是无罪，从辩护律师的角度，我首先想到的是另外一个问题，就是刑事诉讼程序法方面的问题。像这样的一个案件事实应该说是清楚的，只是我们报道的还不清楚，证据应该说也是确实充分的，因为她的这种作案方式，我们暂且把它叫作案方式，应该它的每一步都是有书证留痕的。李某不是暴力性犯罪，把她从青岛抓到南京去关起来，特别是在疫情期间，有没有羁押的必要性，我觉得这是首先我们律师要考虑的第一个问题，可能首先要提出羁押必要性审查，认为应该把她给取保候审。

再接着我对整个案件的看法，我觉得不管是从民法的角度或者是从商法乃至具体到保险法的规定，当到了需要考虑一个人要不要定罪的时候，那么底线法律应该还是刑法。刑法就必须要坚守一个罪刑法定的原则，罪刑法定就要看刑法当中保险诈骗罪的一些具体的要件。具体到本案，如果认为这个人构成犯罪，她就得符合南京公安昨天所公告的，有虚构延误信息、伪造延误证明的基本事实。但是现在并不知道她虚构了什么样的延误信息，是怎么样去虚构的。还有，在整个300多万的赔偿当中，她虚构的部分和伪造的部分数额有多大，这个也是要考虑的问题。

另外，我认为从整个案件来讲，最重要的考察要素有以下四个方面：首先要考虑飞机有没有延误，然后她有没有真的买了保险，这是两个核心要素，第三是她实际上有没有得到赔付，第四是合同当中赔付的条件。本案中，买了保险没有争议，赔付了也没有争议，现在就是赔付的条件。因为没有看到当事人具体买的是哪一家公司的保险，当然也可能不是一家公司的，实际上每家公司的合同条件还不完全一样，我昨天就看到有两家公司的格式合同就不太一样。那么格式合同就必须要看在什么样的条件下，保险公司才会赔付，她申请赔付的时候有没有满足这些条件。像大家关注比较多的，有登机牌或者是实际乘坐。我看到有的格式合同里面写的是换登机牌或实际乘机后，有的就没有说换登机牌而是说需要办理值机手续或实际乘坐，这里面又涉及到一个办理了值机手续之后还可不可以再退票的问题。

我的基本观点认为，保险合同不管从保险法的角度来讲，它是一种保证、补偿或者是一种有益的社会风险稳定机制，那都是一种解读和可能具有的实际功能。但从运营模式来看，它的核心本质其实避免不了对赌的性质。承认对赌的性质，就必须面临你设置的条件是这样的，当别人满足了你设置的条件，你就必须要赔付。只是现在的法律把它这种模式叫做保险，而保险法律给予其保障，所以它是合法的。假如我们不允许这么做的话，其实本质就是赌博。何况，保险公司本来就是一家商业公司，商业公司的本质就是以营利为目的的。而且保险公司具有雄厚的资金，专业的法务人员，庞大的营销队伍，高额的提成机制，地毯轰炸式的宣传手段，相对于普通消费者，它就是强势群体，购买保险者是弱势群体。保险公司的合同全是极其复杂的格式合同，一般情况下也不允许购买者修改，特别是它的免责条款体系庞杂，而且往往还都藏匿在极其小或者极其淡的文字表述中，不要说普通老百姓就是专业法律人员有时候都会被搞懵。更为可怕的是即便没有被搞懵，等你和它发生纠纷的时候，它会派出强大的法务团队甚至公关团队为了几百块钱和你拼一死战，务求必赢。而且，它的延误险格式合同内容又长又多，对于普通买机票的老百姓来说，基本上没有人在买延误险的时候会去仔细核对、研究相关条款，就是简单勾选一下。

那么，这样的格式合同就必须要注意普通人的常识认知，我们应当怎样去评判呢？假如它在合同里面说，就算你买了我的延误险，就算飞机也延误了，就算你也实际乘坐了，而且还真有损失了，假如它还有一条说你还需要所在单位或者社区开证明才可以赔付，但是你没有单位也开不来证明，这时候购买者去伪造了一个单位或者社区证明，最后获得了赔偿，这个叫不叫诈骗？这就涉及虚构事实、隐瞒真相的部分是不是核心内容，是不是刑法意义上的虚构事实和隐瞒真相的问题。

所以，我们应该有一个常识性的判断，那么，常识性的判断是什么呢？那就是我们要预设一个作为保险公司何为被骗的底线。我认为，应该是只要你买了我的延误险，只要飞机延误了，我就认倒霉，我就要赔钱了。如果你买了我的延误险，飞机没有延误，我就赚了你这个保费。这才是我们要理解的公平内涵。事实上，保险公司应该是经过专业的大数据测算，它设定某个险种一定都是要赚钱的，至少实际上也绝大部分是要赚钱的。我们到现在还没有听说国内哪家保险公司因为赔付保险倒闭了，像安邦出问题也不是因为保险赔付的问题。所以说对保险公司这样一个强势市场主体，我们必须对它的格式合同的解读有一个严格的限制，或者是在和消费者发生纠纷，它作为被害人要主张追究相对人的刑事责任的时候，还要仔细的考量，不可以只能赢不能输。

本案来讲，我总体的感觉如果当事人真的买了保险，不管她想真坐飞机还是假坐飞机，或者是实际上到底有没有坐飞机，或者是用自己的身份证还是用了别人的身份证买了机票和延误险，我觉得这都不构成刑法意义上的虚构事实，那只是民事领域的不诚实信用。作为保险公司，如果飞机真的延误了，你就不要管她是真的坐了飞机还是假的坐了飞机，你就应当赔偿，这就是一个普通社会对延误险的常识认知。因为我们每个人买延误险的时候一般能想到的就是万一延误了，我就能获得赔偿。不管最后坐飞机还是没有坐飞机，只要延误，一定就会给当事人造成损失，这是理所当然的，而不能要求一个普通消费者在打个勾买几十块钱保险的时候要一步一步去研究保险法和庞杂的格式条款，再去分析要不要购买。某种意义上讲保险公司的很多行为类似现在会被当作重点打击的“套路贷”，甚至你都不知道在哪个环节被套路买了保险，结果万一要赔付的时候你就知道何其艰难。

这两天看到社会上各类专家，民法的、商法的，具体到合同法、保险法等等，更有刑法的、刑诉的，还有一些非法学专业领域的名人专家，都对这个案件发表评论，有的认为有罪，有的认为无罪。总体分析下来，根据新闻最早报道的版本，说李某是根据大数据测算或者是撞运气获得赔付的。那么基于这样的事实，我们会发现一个现象：绝大多数的普通老百姓都认为这怎么能够当成犯罪，这个不就是愿赌服输吗？反而，恰恰是有专家经过反复论证从各种角度分析认为她可能构成犯罪。

这就回到一个常识认知的问题，就是为什么习近平总书记说有很多问题就是一个常识问题，老百姓一眼就能看出来，不需要很专业的法律知识。我买了你的延误保险，飞机确实延误了，你为什么就不赔了？反过来，如果飞机没有延误，保险费你还会退吗？

但是，就案件本身来讲，最终还必须归结到证据，我认为本案的核心证据就在于，第一，她到底有没有虚构延误信息，第二，她到底有没有伪造延误证明。这还涉及到两种情况，假如飞机真的延误了，是因为她没有去机场开到延误证明而伪造了一个实际延误，还是她去了机场却没有拿到延误证明而伪造了一个延误，这涉及到虚构和伪造的是不是核心内容。

在这种情况下，我们还要考虑，如果飞机真的延误了，是因为她没有去开就伪造了一个，我觉得恐怕也不一定是诈骗罪。那只会涉及到伪造企事业单位印章的问题，那也是需要另作评价的。基本上我觉得这个案件还是要看核心证据，就是南京警方昨天公布的这个信息里面，到底她虚构和伪造的这两方面是什么东西，然后量有多大，如果虚构和伪造的是核心要素，且够追诉标准，我觉得定这个罪也是可以的。如果虚构和伪造的不是核心要素或者虚构和伪造的量达不到追诉的标准，肯定也不能够按诈骗罪、保险诈骗罪来定。这个案件非常值得探讨，它涉及到民法、商法，还有刑法各方面的一些常识判断或者是基础理论。

从律师的角度来讲，我觉得特别适合做刑辩律师的一个考试题。我们看到第一个信息之后，就是本能地觉得这个当事人绝对应当是无罪的，而不可能去做有罪考虑。我们办理了很多诈骗案，经常会遇到各种各样的虚构事实，隐瞒真相，那一定要看虚构的事实是什么、隐瞒的真相是什么、伪造的证明起到了什么样的作用，不能一概定罪。我举一个例子，假如说当兵需要17岁，有个小孩16岁，他家人给他开了一个假证明，他说他17岁，顺利当了兵，后来当了共和国的元帅，现在住的元帅别墅，一年几百万工资津贴，你能不能给定个诈骗罪？如果定，恐怕就是荒唐了。如果不定，怎样评价他的虚构事实，隐瞒真相，并获得了国家待遇的行为。所以很多案件要有第一反应的判断，这往往就是常识判断。

以上就是我从实务的角度和辩护的角度谈对这个案件的观点，可能理论的深度不够，希望各位专家多多指正，也希望后面的专家能再给我们一些新的启示。谢谢。

董晓华：没有保险标的和保险利益而骗取保险金的行为构成保险诈骗罪

董晓华 北京地平线律师事务所顾问、刑法学博士、管理学博士后

李某延误险诈骗案在最早发布消息的时候我写了一篇文章，表明有罪的观点。6月12日南京警方又有了新的信息披露，但是对我的观点并没有实质性的影响，因为我的观点是建立在最初了解到的事实情节上。后来，看了几篇无罪论述的文章，其中有几篇分析地比较中肯，既涉及法律问题也涉及经济问题乃至伦理问题。所以针对这些无罪观点，我再次阐述一下我的立场。

首先还是要澄清一下保险和赌博的关系。有不少人把买保险等同于赌博。保险是源于人们抵抗风险的一种互助形式，人们共同拿出一笔钱来，将来谁发生了损失和意外，就可以用这笔钱减轻损失。从一开始的民间互助，慢慢的发展到了现在完善的商业保险制度。有人说保险公司就是开赌场挣钱的，会利用大数据计算怎么赚钱。的确，保险公司有精算师，在设计每一个保险产品的时候，都要利用大数据进行一个精准的核算，保证这个产品不赔钱，因为它不是慈善机构。但是保险公司跟赌场完全不同。投保人为什么去投保？是为了分担将来可能发生的损失和意外。投保不可能是赚钱手段，不管是人身险，财产险、责任险，没有人买保险是为了发大财，因为拿到保险金的时候一定是事故发生了，保险公司只能帮你分担部分或者大部分损失，而不可能让你通过保险理赔赚钱发大财。这跟赌博完全不一样，在赌场上运气好的话可以一夜暴富，但也可能瞬间倾家荡产。所以说保险和赌博完全不同。

具体到航班延误险，保险公司为什么设计这个产品？就是因为航班延误给乘客造成了损失，损失是客观的，每位乘客因航班延误产生损失形式不同，价值也不同。延误险的诞生就是为了帮乘客来分担这部分损失的，它符合保险的性质和目的。而李某买延误险的目的完全背离了延误险设计的本意，因为她根本不会实际乘坐，也就不会因延误而产生损失。别的乘客都盼着不延误，而她却希望延误，并在延误后不存在任何损失的情况下获得保险金。

有人认为李某就是和保险公司对赌，赌对了就赢得保险金，以小搏大。殊不知保险金不是赢利，而是对延误损失的补偿。乘客买延误险的保险费共同形成了一个资金池，当有乘客被延误时，就用这个资金池的钱进行补偿。虽然保险不是赌博，但如果有人非要把延误险当成一个赌博，赌博也有赌博的规则，李某却没有遵守规则。延误险合同里一般都规定要求实际搭乘，或者规定保险公司对没有实际搭乘的乘客免责。李某没有遵守延误险的规则，其行为的正当性在哪里呢？

以上分析明确了李某行为的非正当性。但决定李某行为是否犯罪还是要看其是否违法。

首先，《保险法》明确规定了诚实信用原则，要求投保人在签订保险合同的时候，如实告知和签订这个合同的目的所相关的一些基本信息，比如买人身险要告知年龄，身体健康状况等。延误险，是飞机延误造成的损失，是否实际搭乘飞机是最基本的信息，如果连这个都没有告知，显然不符合诚实信用原则。

其次，《保险法》第12条规定，财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险的标的应当具有保险利益。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。这又涉及到一个关键概念，保险标的。保险标的也叫保险对象或保险项目，保险法对保险标的同样有规定，财产保险是以财产及其有关利益为保险标的。具体到延误险，保险标的就是因航班延误而产生的损失。保险利益就是投保人或被保险人对延误损失享有的得到补偿的利益。

延误险合同都是围绕延误损失而产生的双方的权利义务。既然李某不会实际搭乘飞机，也就不会有任何损失。可见，因为李某不实际搭乘，导致她既没有保险标的，更没有保险利益。因此李某违反了《保险法》的规定，其没有获得理赔的权利。

同时，《保险法》第174条规定，对于投保人故意虚构保险标的骗取保险金的行为属于保险诈骗行为。这是保险法对李某行为的界定。

《刑法》对李某行为如何界定呢？《刑法》规定的保险诈骗罪罪状中，第一个表现形式即是“虚构保险标的，骗取保险金”，和《保险法》规定一致。

李某有虚构保险标的的客观行为，也实际骗取到了保险金。从客观行为推知主观故意，其非法占有保险金的目的也很明确。主客观相一致，李某的行为构成保险诈骗罪，且既遂。

关于一些无罪观点，我也想做一个简单回应。

1.关于李某的行为，有人认为顶多就是民事欺诈，而非刑事诈骗。民事欺诈和刑事诈骗完全不同，民事欺诈往往是为促成某一合法的行为或目的，并没有非法占有对方财物的意图。如只是为了签成一个合同而部分作假，或者为促成一件事而部分作假，这个欺诈行为并不能改变民事行为的本质和方向，不会给对方造成不应有的损失。而刑事诈骗则不同，刑事诈骗与非法占有目的紧密相关，或者说互为因果。诈骗就是为了非法占有对方的财物。李某没有航班延误带来的损失，本不具有获得保险金的权利，但却以非法手段获得保险金，这已经超出了民事欺诈的范围，系刑事诈骗。

2.还有人说李某没有虚构保险标的，因为李某使用的都是真实的身份证和护照，但这只是没有虚构投保人或被保险人。前述已阐明，保险标的是航班延误产生的损失，损失是延误险这个保险产品设计的本意，也是双方权利义务的核心。所以，保险公司理赔时关心的是有没有损失。李某没有实际乘机，因此没有损失。所以，她虚构的是乘机延误的损失，而非其他。使用真实的身份证和护照对本案是否构罪并没有实质影响。

3.也有人说李某这是合理利用保险公司的规则，保险公司也容忍这样的行为。这种说法我认为也不符合现实。一位很资深的保险业人士介绍，大多数的延误险合同里，都会在免责条款里规定，因为投保人个人原因没有实际搭乘的不予理赔，或者在保险范围里规定实际搭乘飞机的才进行理赔。可见，保险公司对没有实际搭乘的投保人是拒绝理赔的，这也符合延误险的性质和目的。李某显然不是合理利用规则，而是恶意规避规则才能获得保险金。另外，很多人抱怨买了延误险却很难理赔成功，说明保险公司的理赔程序还是相对严格，而且保险公司对这种行为不会容忍的，否则为什么保险公司会去报案？如果容忍的话，李某为什么还要拿那么多身份证，不就是为了避免被发现吗？

4.最后我要说的是，假设部分保险公司的理赔程序确实审查不严，能不能成为李某脱罪的借口？我认为不能，被害人过错可以减轻嫌疑人的罪责，但不能改变其性质，使其无罪。比如别人的车放在路边没有锁，行为人把车开走了，当然不能以车没锁为理由就认为其无罪。

张宇鹏：南京航空延误险诈骗案李某的行为及责任

张宇鹏 北京尚权律师事务所合伙人

刚才前面几位老师、大咖的发言，我都认真听了，对我非常有启发，特别是学习了很多保险领域的相关知识。刚才朱桐辉在群里也提到了，希望大家尽量提反对意见，我基本上赞同朱明勇律师的意见，并且大致的思路基本是一致的，所以我一会儿说的意见如果要是有和朱明勇律师的意见重复的，纯属雷同。

我简单说一下我的观点，这个案件也不是说一定是无罪的。保险诈骗罪按照我们刑法的规定，它有五种情形。我看了一下，大致跟我们这个案件相关的有两种，就是第一种和第三种，第一种就是虚构保险标的，第三种就是编造保险事故。前面的发言人董晓华老师也谈到了保险标的的问题。

具体到本案当中，由于李某跟保险公司签订航空延误险的合同的时候，她使用的投保人、被保险人以及受益人的身份信息存在使用他人信息的情况，我们现在不确定哪些是使用了其他人的信息。我们先考虑这种使用他人信息的行为到底能不能评价为一种虚构事实的行为。

从航空公司的角度看，因为购票信息是真实的，并且支付了机票价款，使用了真实的身份证件，所以这个环节应当是不存在虚构事实的情形。至于说购票之后是否乘坐飞机，其实有很多人都谈到了，那是个人自己处置自己财产权益的问题，购票后不乘机也不属于虚构事实隐瞒真相的行为。对于保险公司来说，它基于航空公司的机票信息，然后跟投保人签订了延误险。签订保险合同到底是不是要征得被保险人以及受益人的同意，由于我对保险法并不是特别熟，所以并不是很确定，但是即使是需要征得相关人同意，在未征得其同意的情况下，就签订了这种保险条款，仍然不能认定是一种刑法上的虚构事实隐瞒真相的行为，最多是违反了保险行业或者保险法的禁止性规定，它的结果是导致保险合同无效，而不必然导致刑事犯罪。这一点可能跟前一位的发言人的观点是不太一致的。频繁购票、退票是女子实施的行为之一，这种情况下其行为大概率上还是会造成自己的退票损失，并且在这个层面上还没有损害到其他利益。这也是为什么有一种观点说这是一种对赌行为。当然频繁购票、退票，是否是扰乱了航空公司的正常运营秩序，我们就先不讨论，客观上也没办法去评价到底存不存在这种可能。

我认为女子的行为是否要以保险诈骗罪追究责任，主要还是要看她赔付的过程，是不是真的是按照保险规则来获得了赔偿。对于航空延误险来说，它的保险的标的就是航空延误对保险人造成的损失。保险事故是保险合同中载明的危险发生之后所造成的损害和伤害后果。实质上，这位女子只要是购票了，无论她是否登机，只要延误的话，这种损失就是存在的，包括退票的损失也是一种实实在在的损失。

从6月12号媒体披露的信息来看，公安机关认为她构成保险诈骗罪的主要行为是，“多次伪造航班延误的证明材料，虚构航班延误的事实”。这种情况下，我们考虑的问题就要回归到证据上面来，即女子伪造了哪些航班延误证明材料，是如何伪造的，这个可能也是我们所有人包括社会公众最关心的问题。航空公司航班延误的信息是公开的，对于我们这种普通人的认知层度，伪造航班延误的证明材料基本上是不可能实现目的的，除非你有能力去篡改航空公司的数据。

回过头来看保险诈骗罪这个罪名，我们还是要深入研究一下保险条款，这个女子要想获得赔偿，她到底要提供哪些航班延误的证明材料？我刚才谈到了我对保险法是不擅长的，也不熟悉保险条款，我从互联网上找到了一份《中国人民财产保险股份有限公司航空延误损失综合保险条款》（简称保险条款），就以此为参照，我们来进行一下分析。《保险条款》当中对于航班延误应当赔付的约定是非常明显的，单纯从这一点来说，这个女子获得赔偿是没有任何异议的。但是在赔付条款后面还有一系列的免责条款，这就意味着女子想要获得赔付的话，不仅要证明保险标的以及保险事故的存在，还要证明不存在其他免责条款的情形。

因为我们并不了解案件的详细情况，媒体也仅仅是披露了警方公告的信息。我推测大概率上这个女子应该是伪造了免责条款这方面的材料。《保险条款》当中免责条款一共规定了七种情形，其中第四、五、六三种情形是需要我们关注的。这三种情形分别是：被保险人未能按照预定行程办理登记手续，也就是说没办登记牌；办理完登记手续之后，未能准时乘坐原计划的航班，就是说办理了登机牌，但是没登机；还有一种是乘客没有按照原计划登机，但是因为航班延误了，航空公司给你安排了最早的便利航班，你也没有搭乘。如果女子伪造的航班延误证明材料是针对这三种情形，虚构了保险公司不能免责的事实，这种情况下就足以让保险公司陷于认识错误，导致保险公司认为飞机延误之后，其不能免责，因此支付了赔偿。我认为只有在这种情况下，这位女子的行为才涉嫌保险诈骗罪，最终要以保险诈骗罪来追究其刑事责任。

我的观点基本上就是这些，给大家节省一下时间。

顾广义：手段违法并不必然构成财产犯罪

顾广义 山东段和段律师事务所高级合伙人

谢谢朱教授邀请。非常荣幸能够参加今天这个研讨，听了前面几位发言，很有收获，我想表达的观点基本上都有涉及，所以我会尽量简单提一下，不再展开。这是一个比较典型的刑民交叉案件，从法官的角度来看，这又是一个比较典型的“定放两难”的案子。目前看，法律圈之外的社会公众很难理解真金白银的花钱购买保险，真的出现了保险事故，正常理赔竟然是诈骗犯罪，这可以算作是民意，定罪会面临压力。而放更难，人一旦被羁押，无罪处理就会很麻烦，这是受侦查中心主义的影响，另外在司法实务中机械司法或者说机械地理解法律条款的现象是大量存在的，假如某行为表面看起来符合某个犯罪构成的情况之下，无罪处理需要深厚的理论进行指导。

一、准确分析还需要更多的事实

任何刑事案件的分析都应当以事实为依据，在基础事实不清楚的情况下，没法对一个案件作出准确的判断，但是不妨碍我们自己假设各种情况，就这个案件展开一定的探讨。

以媒体报道和警方披露的现有信息为基础，本案还有以下行为需要进一步查清。

第一，媒体报道称该女子“有了解航班延误或者取消的途径”，这个途径的准确性能够到什么程度？是不是能够做到百发百中？如果准确率接近百分之百，我可以理解为它这是一种内幕信息，属于明知必然发生保险事故还恶意投保，她的主观恶性是非常深的。但如果仅仅是知道分析航班延误率的途径或方法，是否投保还需要自己亲自大数据分析、挑选的话，就还是属于不可控的概率事件。

第二，购买保险的时候，女子自己作为投保人，还是冒用乘客的名义投保。

第三，如果飞机发生了延误，我就不坐了，我选择退票，这种情况之下还能不能得到理赔，恐怕要结合他们的具体合同来看。

第四，要详细算一个总账，不能光说一共获得理赔款300万，这里边你还要算，如果是没有延误，她退票损失了多少钱？买这个保险，她一共花了多少钱的成本？那么这900次是全部理赔成功的，还是说她一共买了900次保险？

第五，也是最重要的，就是保险事故，也就是说航班延误的基本事实到底有没有真实地发生。

第六，要查明白，一个人乘坐一次飞机，能不能向多个保险公司重复购买保险，还是说只能向一家保险公司投保。假如说有这个规定的话，向数十家保险公司投保恶性就很大，有可能被作为“隐瞒真相”的手段。

二、关于欺骗手段的认定

第一，如果没有延误，其伪造飞机延误的相关证明材料，或者像刚才朱明勇大律师谈到的只延误了一个小时达不到赔付要求，你谎称延误了三个小时，这显然属于编造保险事故，符合保险诈骗罪第（三）项的规定。

第二，如果足以导致赔付发生的延误确实发生了，只不过在具体理赔材料中有部分虚假或者在理赔程序中有虚假的成分，也就是说对理赔具有决定性、实质性影响的事实是真实的，瑕疵材料不能认定为诈骗罪中的欺骗手段。

第三，如果行为人购买了机票和延误险，也真实发生了延误，无论其是以自身名义购买还是以他人名义购买均不构成所谓的“虚构保险标的”。因为这项业务与车险等财产险不同，它并不存在有形的物体作为载体，它的载体就是乘客所购买的机票，只要收到了足额的保费，就存在了该保费针对的保险标的。

三、关于非法占有的认定

第一，保险公司有没有遭受多余损失很重要。被害人是否遭受多余损失，是从相对方的角度来判断行为人非法占有的重要标准。本案中，在行为人真实购买了延误险的情况下，如果事实上没有发生延误或者足以导致理赔的延误程度，保险公司不需要赔偿时，行为人编造保险事故，那显然属于保险公司遭受了本不应承担的损失，定罪没有障碍。但是，如果确实延误了，保险公司本身就该赔付，这种情况下，即便是行为冒用他人名义投保还是压根儿没有乘机的真实意图，都不会导致保险公司遭受多余的损失，理赔的损失是你正常经营就应当承受的风险，网络上所称的“输不起就掀桌子”，我感觉是话糙理不糙。

第二，行为人投保行为和保险公司理赔损失有没有因果关系。编造保险事故的，肯定有因果关系，这个不讨论。如果真延误了，那么保险公司理赔和行为人在没有真实乘机意图的情况下冒用他人名义投保的行为有没有因果关系？我认为没有，春节假期里多次学习的客观归责理论可以圆满解答这个问题，这里我就不说了。通俗点讲，这个案子和美国的一个赌场高手赌博实质上是相同的，即便认为她造假，她也只是赢得了一个去冒风险和保险公司搏一把的机会，而拿到理赔的根本原因是发生了延误。反向思考，假如没有延误，行为人以其造假为由向保险公司索要保费，保险公司会退给她保费吗？

第三，手段违法取得财物不一定能认定非法占有，但可以处理其手段。不能以手段违法，就来确定非法占有，就按照诈骗来定。比如说我们的内幕交易罪，利用未公开信息罪，这个都是说手段是违法的，但是都没有按照他非法所得的情况来定罪的，都没有定金融诈骗，可以从这个角度作为辩点。

四、刑法应当保持谦抑性

第一，从法秩序统一的角度来讲，民法上的合法行为不可能成为刑法上的非法行为。根据我个人购买航班延误险的情况来看，只要买了航班机票，就可以购买保险，并无其他附加条件，所以前面假设的多种情形我认为都不影响保险合同的效力。

第二，即便认定上述假设的冒用身份、并无真实乘机意图等属于欺骗手段，影响了保险合同效力，也应当首先在民事欺诈的范围内予以解决，就像武汉大学何荣功教授讲过的，上述欺骗行为仅仅属于违反诚信原则的一个问题，而诚信原则这么一个高尚的命题，是有民法来保护的。刑法只管社会危害性最严重的，比如说杀人放火或者是直接侵犯人家财产的，本案中，保险公司没有因为他的欺骗手段遭受多余的经济损失，不能用刑法调整。

时间关系，我就说这么多，请批评指正，谢谢。

叶淑玲：300万航空延误骗保案背后的道德与法治

叶淑玲 广东众淼律师事务所律师

感谢朱老师的邀请，我刚结束一场会见，还能来得及参加本次讨论，感到十分欣喜和幸运。前面发言的有法学教授、优秀法官、公诉人、知名律师，分别从民法、商法、刑法、刑诉法等多角度评价李某恶意利用保险漏洞索赔行为的法律定性，刑民观点交织，思维火花四溅，大家的发言很精彩，我的收获很多，深受启发。大师面前不敢班门弄斧，我就简单谈谈自己分析。

01

《刑法》第一百九十八条对保险诈骗罪的客观行为，有明确具体的规定的，列举了五种情形，与本案相近的是第一和第三种，(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的……(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；分析李某是否构成保险诈骗罪，在于分析李某主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了故意虚构保险标的、捏造保险事故的客观行为。根据南京警方早前公布的案件信息来看，我认为李某不构成保险诈骗罪。

第一，李某不具有非法占有的目的。需要注意的是，“占有目的”本身并不违法，只有采取了非法的行为实现了占有，在法律上才被评价为犯罪，因此评价时，应当重点分析占有行为的非法性，而不在于占有目的本身。毫无疑问，李某的确想占有保险公司的保险金，但并未通过“非法”手段，而是通过采用真实的身份信息、在公开渠道购买延误险，实际支付保险对价，航班延误后索赔等一系列合法手段获取财产。当然，南京警方刚刚发布通告，李某具有伪造材料的行为，如果这一消息真实，李某是否具有非法占有的目的，则需要继续分析。

第二，李某没有虚构保险标的。我特意查了保险规定，航班延误险归类为财险的范畴。保险标的亦称“保险对象”，在财产保险中是投保人的财产以及与财产有关的利益。航空延误险保险标的是以航班延误造成的被保险人损失为保险标的。李某利用亲友身份证购买航空延误险，投保人是明确的，否则也无法购买。至于我购票是否真是为了坐飞机去旅游、出差，还是为了其他目的，在所不问。只要我成功购买机票，在法律上就应当视为乘机人。如果认为目的不是坐飞机就构成犯罪，那我没猜中那些投保损失以及机票钱谁来支付?

第三，李某没有虚构保险事故。航班延误是客观事实，延误原因多种多样，极端天气、航空管制、机件故障等都可能造成延误，而且这是不可归责于李某的原因而发生。

保险制度本身存在的漏洞，不能归责于李某，李某利用保险公司制度的漏洞获利，只能说李某的行为方式不道德，不能评价为违法犯罪，基于以上分析，我认为李某的犯罪行为并不符合保险诈骗罪的犯罪要件。

02

同时，我也想谈谈航空保险（非延误险）早期的现象，可能大家都很熟悉，甚至也经历过。

我们知道航空保险（非延误险）大多情况下与机票捆绑销售，因为单独销售很可能根本买不出去。早期网络平台在销售机票时，很多时候是没有告知消费者票价含航空保险、或者仅在平台极其不显眼的位置用很小文字提示，假如保险公司恶意利用平台合作，不告知客户，利用客户不细看的行为特点，不较真小钱的心理状态，达到了销售航空保险的目的。不排除有相当多的客户仅需要机票，却因为信息被隐藏、隐瞒而错误地处分了财产，而且他们往往感到被欺骗。那么，保险公司的行为该如何评价？

显然，我们从来没有听到过保险公司的行为被定性为诈骗，甚至连被处罚、批评也极少。同样的，李某的行为固然不道德，是否构成诈骗罪则是值得商榷的。尤其是对社会危害性进行评价时，航空事故与航空延误的概率孰大孰小，不言而喻，航空公司的获利与李某的获利，更是天差地别，保险公司的非法获利、受害人数都是个天文数字，恐怕比李某的行为更严重。

03

带来的思考是:保险公司的行为不会被定性为诈骗，采取修正方式是行业监管、市场竞争、修改规则等经济运行规则。相反，假如李某根本不存在造假的行为，仅仅利用了保险制度漏洞牟利，却被评价为诈骗罪与保险诈骗罪，则会造成法律对行为评价的失衡。

李某自2015年利用近900次航班延误获利近300万元。那么，我的疑问是：在长达5年900多次理赔中，保险公司的核保理赔人员都去干嘛去了？保险公司是否采取过任何行动，例如封号、黑名单、警告、起诉等途径，查缺补漏，减少挽回损失？若保险公司对维护自身合法权益不作为懒作为，依赖司法权生硬处罚，则会维持甚至加剧市场主体的懒惰、低效和无能，对市场主体并无益处。

刑法具有谦抑性，用其他法律手段足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。因此，我十分认同华东政法大学曾大鹏教授的观点，鼓励平等民事主体的交易行为通过行业规则、行政手段、民事赔偿等手段和途径解决类似现象。

我的发言到此，欢迎各位大家拍砖！

高正纲：南京延误险诈骗案，必须坚持无罪推定

高正纲 安徽金亚太刑辩分所合伙人（前资深刑事法官、刑事专委）

感谢朱老师的邀请，王主任的推荐，各位大咖的抬爱。大家好，我是金亚太的高正纲，我是刑辩新人，用现在比较时髦的话，就是刑辩界的后浪。听了各位教授、大咖的发言，对我来说是一个很好的学习和开拓视野的机会。我简要汇报以下几点体会：

1

让子弹再飞一会。从最早的媒体报道李某的单纯购买延误险获利的行为，保险公司涉嫌店大欺客，到南京警方通报李某伪造延误证明，虚构延误事实，官媒风向标出现。我们得到的还是“只言片语”的信息，这无异于管中窥豹，金亚太刑辩有十六字方针：“研究卷宗、调查取证、主动进攻、灵活机动”，而现在就是盲辩，没有详细阅卷的辩护人，是无法发表全面、准确的辩护意见的。但是不管民意如何以及官媒风向，我们还是要坚守无罪推定。我们都有法治思维，全民讨论也体现了对法治的追求与信仰，让个案推动法治，是法律人乐见其成的事情。

2

回到本案，李某是否以投保人身份在不符合理赔条件的情况下进行理赔并实际获取赔偿金，这是李某是否涉嫌犯罪的关键，也是本案需要重点查清的事实。以保险诈骗罪举例，罪状表述为五种情形，由于本案不涉及保险事故及人员伤亡，我认为，本案的核心聚焦在李某是否虚构了保险标的。航班延误险是商业险的一种，乘客在购买后如果发生航班延误，可以从保险公司获得相应赔偿。很多保险公司要求必须实际乘坐航班，也有部分保险公司未要求投保人提供实际乘机证明，但这并不意味着保险标的发生了变化，只是理赔条件不同，而保险公司未合理设定标准可能会被不当利用。但这种要求是民事上的要求，能否上升到刑事追诉的高度，我认为应该打个问号。

3

本案所涉保险具有不确定性。不管李某获取保险赔偿金的方式是基于“大数据分析”，还是真的采取了其他涉嫌违法的行为，都不能否定其概率性。而且这是一种双重概率性，一旦认定李某构成诈骗类犯罪，对于航班没有延误、保险公司也未理赔的部分，在刑法上只能将其认定为犯罪未遂。然而此时，保险公司实际获取了保费，保险合同也履行完毕。将一个合法有效且履行完毕的合同内容评价为诈骗或保险诈骗（未遂），不符合常识、常情、常理。

4

我也关注到北京、上海等地有类似延误险诈骗案例，甚至有裁判文书爆出来，但目前无法核实是否是生效判决，并且即使有裁判文书，也无法和本案画等号。世界上没有完全相同的两片树叶，也不可能有完全相同的两个刑事案件。

最后，鉴于李某已被刑拘，且检察机关提前介入，辩护人不能缺位，建议李某近亲属尽快委托专业的刑辩律师，以保障李某受到公平、公正的对待。谢谢主持人，谢谢大家。