韬涵小讲“法律微课堂”第八期｜代克明：侦查期间辩护律师的权利

2018年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第三十四条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”该条规定赋予了律师在侦查期间辩护的权利。《刑事诉讼法》第三十八条列举了辩护律师在侦查期间的各项权利：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”下文将分类予以介绍。

一、知情权

律师在侦查期间的知情权可以分为两个部分：一是对案件有关情况的知情权，二是对重大程序性决定的知情权。

1.对案件有关情况的知情权

根据《刑事诉讼法》第三十四条之规定，在侦查期间，律师可向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，而对于何为“案件有关情况”，并无相关法律及司法解释予以明确，在实践中往往由侦查机关自行把握，需辩护律师与办案机关积极沟通。

此外，依据《刑事诉讼法》第四十条之规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。按照反对解释的解释方法，学界与实务界均普遍认为律师在侦查期间并无阅卷权。

2.重大程序性决定律师知情权

《刑事诉讼法》第一百六十二条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”2020年修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第159号）第二百八十九条中亦有同样的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发〔2015〕14号）第三十七条规定：“对于诉讼中的重大程序信息和送达当事人的诉讼文书，办案机关应当通知辩护、代理律师。”

上述对律师重大程序信息知情权的规定，正是为了通过保障律师的执业权利来保障犯罪嫌疑人的基本权利，从而使其获得公正审判，如果律师的知情权受到办案机关阻碍，可根据《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第五十七条之规定，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。

2021年02月05日最高检发布的《首批保障律师执业权利典型案例》中，律师鲁某某申请知情权监督一案，正是律师知情权受到妨碍的典型案例，基本案情如下：

2019年11月20日，戴某某因涉嫌寻衅滋事罪被某侦查机关刑事拘留。同日，某律师事务所律师鲁某某接受犯罪嫌疑人戴某某家属委托，担任戴某某等人寻衅滋事案中戴某某的辩护人。2019年11月25日，律师鲁某某将律师执业证书、律师事务所证明、委托书等相关材料送交侦查机关。2019年11月29日，戴某某被某市检察院批准逮捕。2019年12月16日，侦查机关将该案移送某市检察院审查起诉，但未将案件移送情况告知戴某某的辩护人律师鲁某某。

2019年12月25日，律师鲁某某向某市检察院申诉称，某侦查机关未依法告知其案件移送审查起诉的信息，阻碍其依法行使诉讼权利。某市检察院受理后经调查认为，侦查机关在办理刑事案件过程中，对移送审查起诉这一重大程序性信息未依法告知辩护律师，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百八十九条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第六条第二款、第三十七条关于“诉讼中的重大程序信息，办案机关应当通知辩护律师”的有关规定，侵犯了律师的知情权。2020年1月19日，某市检察院向侦查机关发出类案问题《纠正违法通知书》，要求侦查机关对多次阻碍律师依法行使诉讼权利的违法行为进行纠正和整改。

二、会见、通讯权

依据《刑事诉讼法》第三十九条之规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件案件之外，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，不需要经侦查机关许可。需要注意的是，2018年10月26日，《刑事诉讼法》修改后，“特别重大贿赂犯罪案件”不再列入限制会见案件范围。《全国检察机关保障律师执业权利典型案例》中的律师王某某申请会见权监督一案，正是因为办案机关对新修改的法律理解不准确，导致扩大了限制律师会见范围，检察机关已依法予以监督纠正。

根据《刑事诉讼法》之规定，辩护律师只需持三证——律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函——即可会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条规定：“犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的，两名辩护律师可以共同会见，也可以单独会见。辩护律师可以带一名律师助理协助会见。助理人员随同辩护律师参加会见的，应当出示律师事务所证明和律师执业证书或申请律师执业人员实习证。办案机关应当核实律师助理的身份。”《全国检察机关保障律师执业权利典型案例》中的律师朱某某申请律师助理协助会见监督一案中，侦查机关的办案人员以未办理过相关手续、也不知核实律师助理身份的具体方式为由拒绝核实律师助理的身份，律师朱某某、曹某某向某市律师协会维权中心提出维权和协助申请，并通过律协将维权线索移交检察机关。2019年9月2日，朱某某、曹某某至某侦查机关办理了律师助理身份核实手续，并于同月23日共同会见了犯罪嫌疑人周某。

尽管《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十五条、《中华人民共和国律师法》第三十三条均规定了辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，但辩护律师在开展辩护工作的时候，还是需要时刻注意自身言行，以免产生不必要的执业风险。曾经引起了全国律师广泛关注的“熊昕辩护人伪造证据案”正是如此。

熊昕是江西东昉律师事务所的律师，在张三（化名）等强奸案中担任张三的辩护律师。该强奸案的基本案情为：2017年的一天，张三添加了丽丽（化名）为微信好友，双方互相介绍后，丽丽提出向张三借钱。张三假意答应后，与丽丽相约见面，之后强行与丽丽发生关系。张三辩称与丽丽发生关系后，当场给了她100元，之后还曾通过微信转给丽丽50元。

2018年4月20日，熊昕第一次会见张三时，张三称丽丽是性工作者，双方发生关系是自愿的，而且自己当时还给了钱，之所以作出有罪供述，是因为被办案人员刑讯逼供。尽管熊昕制作了会见笔录，但笔录上只有零星的关键词，而且没有张三的签字。

2018年4月24日，熊昕向东湖区检察院向递交了《建议对张三不予批准逮捕的法律意见书》，当天下午，熊昕第二次会见了张三，熊昕告知张三如果检察院收到了意见书，可能会来提审，所以向其强调了提审时不能遗漏的内容，例如丽丽借钱、收钱、没有反抗等，即第一次会见时张三所说的内容。

在这次的会见过程中，承办张三案的红谷滩分局民警张某庆一直站在熊昕一侧的门边。张某庆在公安机关询问时表示，当时，他和同事在13号提审室的讯问快结束了，独自到走廊休息。熊昕会见张三就在隔壁，门没关，他正好听到了谈话内容。

在该案的审理过程中，张三针对其强奸案的事实及是否受到律师引诱、教唆的供述出现了多次反复。而另一位关键证人正是张三强奸案的侦查人员，依据相关的规定，律师会见时侦查人员不得监听，其证言不得作为证据使用。

2018年9月13日熊昕因涉嫌辩护人伪造证据罪被刑拘，直到2019年12月5日被取保候审，熊昕共被羁押448天。2020年12月4日，也就是取保候审一年期满之日，南昌市东湖区人民法院作出（2018）赣0102刑初979号刑事裁定，准许南昌市东湖区人民检察院以情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由撤回起诉。熊昕以一审法院准许检察机关以明显不当的理由撤诉是完全错误的等为由提起上诉，2021年2月2日，江西省南昌市中级人民法院作出（2020）赣01刑终620号刑事裁定，驳回上诉，维持原裁定。在整个诉讼过程中，熊昕始终坚持自己没有任何违法犯罪行为。

熊昕辩护人伪造证据一案给广大的律师同仁留下了深刻的印象，提醒我们在执业的过程中要时刻小心谨慎。在会见犯罪嫌疑人时，有必要让犯罪嫌疑人、被告人在笔录上签字，如果可能存在刑讯逼供的情况，更是要制作单独的笔录。尽管《关于依法保障律师执业权利的规定》第七条规定律师可以单独会见，但为了规避风险，条件允许的情况下最好还是两位律师共同会见，或者带律师助理协同会见。

三、申请权

1.申请变更、解除强制措施

《刑事诉讼法》

第九十七条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

第九十九条 人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十条、第一百六十一条，《关于依法保障律师执业权利的规定》第二十二条也有同样的规定。

2.申请办案人员回避、并提出复议

《公安机关办理刑事案件程序规定》

第三十六条

当事人及其法定代理人对侦查人员提出回避申请的，公安机关应当在收到回避申请后二日以内作出决定并通知申请人；情况复杂的，经县级以上公安机关负责人批准，可以在收到回避申请后五日以内作出决定。

当事人及其法定代理人对县级以上公安机关负责人提出回避申请的，公安机关应当及时将申请移送同级人民检察院。

第三十七条

当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服的，可以在收到驳回申请回避决定书后五日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后五日以内作出复议决定并书面通知申请人。

第四十一条

辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。

四、发表意见权

辩护律师在侦查期间不仅可以就实体问题发表辩护意见，还可以就有关程序问题发表意见。

1.有权对是否应当逮捕发表意见

《刑事诉讼法》

第八十六条 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。

《关于依法保障律师执业权利的规定》

第二十一条 侦查机关在案件侦查终结前，人民检察院、人民法院在审查批准、决定逮捕期间，最高人民法院在复核死刑案件期间，辩护律师提出要求的，办案机关应当听取辩护律师的意见。人民检察院审查起诉、第二审人民法院决定不开庭审理的，应当充分听取辩护律师的意见。

辩护律师要求当面反映意见或者提交证据材料的，办案机关应当依法办理，并制作笔录附卷。辩护律师提出的书面意见和证据材料，应当附卷。

《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》

第十三条 犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形等书面意见以及相关证据材料的，检察人员应当认真审查。必要时，可以当面听取受委托律师的意见。对律师提出的意见及相关证据材料，应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况和理由。

2.有权对公安机关的侦查工作提出书面意见

《刑事诉讼法》

第一百六十一条

在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

《公安机关办理刑事案件程序规定》

第五十八条

案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，公安机关应当听取辩护律师的意见，根据情况进行核实，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

对辩护律师收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷。

3.对管辖权发表意见

《公安机关办理刑事案件程序规定》

第一百七十五条

经过审查，认为有犯罪事实，但不属于自己管辖的案件，应当立即报经县级以上公安机关负责人批准，制作移送案件通知书，在二十四小时以内移送有管辖权的机关处理，并告知扭送人、报案人、控告人、举报人。对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后办理手续，移送主管机关。

对不属于公安机关职责范围的事项，在接报案时能够当场判断的，应当立即口头告知扭送人、报案人、控告人、举报人向其他主管机关报案。

对于重复报案、案件正在办理或者已经办结的，应当向扭送人、报案人、控告人、举报人作出解释，不再登记，但有新的事实或者证据的除外。

五、申诉、控告权

控告、申诉权可分两类：一是代理犯罪嫌疑人控告，二是律师因执业权利受到限制而控告，但二者在本质上并没有区别，这是因为辩护律师的工作正是维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

根据《刑事诉讼法》第三十八条、四十九条之规定，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十六条之规定，公安机关及其侦查人员采取强制措施、冻结扣押财产等违反法律规定的，辩护律师可以向公安机关申诉或控告。

《关于依法保障律师执业权利的规定》第四十二条规定：

在刑事诉讼中，律师认为办案机关及其工作人员的下列行为阻碍律师依法行使诉讼权利的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉、控告：

（一）未依法向律师履行告知、转达、通知和送达义务的；

（二）办案机关认定律师不得担任辩护人、代理人的情形有误的；

（三）对律师依法提出的申请，不接收、不答复的；

（四）依法应当许可律师提出的申请未许可的；

（五）依法应当听取律师的意见未听取的；

（六）其他阻碍律师依法行使诉讼权利的行为。

律师依照前款规定提出申诉、控告的，人民检察院应当在受理后十日以内进行审查，并将处理情况书面答复律师。情况属实的，通知有关机关予以纠正。情况不属实的，做好说明解释工作。

人民检察院应当依法严格履行保障律师依法执业的法律监督职责，处理律师申诉控告。在办案过程中发现有阻碍律师依法行使诉讼权利行为的，应当依法、及时提出纠正意见。

《人民检察院刑事诉讼规则》第五十七条规定：

辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员具有下列阻碍其依法行使诉讼权利行为之一，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，人民检察院负责控告申诉检察的部门应当接受并依法办理，其他办案部门应当予以配合：

（一）违反规定，对辩护人、诉讼代理人提出的回避要求不予受理或者对不予回避决定不服的复议申请不予受理的；

（二）未依法告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人的；

（三）未转达在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的要求或者未转交其申请法律援助材料的；

（四）应当通知而不通知法律援助机构为符合条件的犯罪嫌疑人、被告人或者被申请强制医疗的人指派律师提供辩护或者法律援助的；

（五）在规定时间内不受理、不答复辩护人提出的变更强制措施申请或者解除强制措施要求的；

（六）未依法告知辩护律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况的；

（七）违法限制辩护律师同在押、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信的；

（八）违法不允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料的；

（九）违法限制辩护律师收集、核实有关证据材料的；

（十）没有正当理由不同意辩护律师收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请，或者不答复、不说明理由的；

（十一）未依法提交证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料的；

（十二）未依法听取辩护人、诉讼代理人意见的；

（十三）未依法将开庭的时间、地点及时通知辩护人、诉讼代理人的；

（十四）未依法向辩护人、诉讼代理人及时送达本案的法律文书或者及时告知案件移送情况的；

（十五）阻碍辩护人、诉讼代理人在法庭审理过程中依法行使诉讼权利的；

（十六）其他阻碍辩护人、诉讼代理人依法行使诉讼权利的。

对于直接向上一级人民检察院申诉或者控告的，上一级人民检察院可以交下级人民检察院办理，也可以直接办理。

辩护人、诉讼代理人认为看守所及其工作人员有阻碍其依法行使诉讼权利的行为，向人民检察院申诉或者控告的，由负责刑事执行检察的部门接受并依法办理；其他办案部门收到申诉或者控告的，应当及时移送负责刑事执行检察的部门。

六、作为代理人与受害人进行协商、和解

在侦查期间，辩护律师可以作为代理人与受害人或其家属就民事赔偿进行协商、和解，并争取获得受害人或其家属谅解，从而取得从轻、减轻乃至免除处罚的量刑情节。2021年7月1日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第三章“常见量刑情节的适用”有以下规定：

（十） 对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；对抢劫等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。

（十一） 对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下；尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。对抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的，应当从严掌握。

（十二） 对于当事人根据刑事诉讼法第二百八十八条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

七、取证权

从司法实务现状来看，辩护律师在侦查阶段申请调查取证并不常见，尤其是在法律援助类案件中，申请调查取证极为少见，产生这种状况的原因是多方面的。辩护律师在规避潜在的执业风险的前提下，还是应当尽可能地收集有关证据，从而达到良好的辩护效果。《中华人民共和国刑事诉讼法》中与律师取证权有关的规定如下：

第四十一条

辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

第四十二条

辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。

第四十三条

辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

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参考资料：

新京报，《会见犯罪嫌疑人之后：律师熊昕被控“辩护人伪证罪》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1651278843828569829&wfr=spider&for=pc

最高人民检察院，《全国检察机关保障律师执业权利典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202102/t20210205_508328.shtml#2