单位可以随意采用劳务派遣么？

大家经常听到“劳务派遣”这个词，但可能对于大部分打工人来说并不了解这是词个什么意思，反正只要有人给发工资就行，至于劳动合同跟谁签都无所谓。如果今天你看到这篇文章，恭喜你，又可以学到一些保护自己利益的法律知识，将来以备不时之需，可以为自己多争取一些利益，少产生一些风险和损失。

第一、什么是“劳务派遣”？

1、劳务派遣是指：劳务派遣单位根据用工单位的需要，将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者安排工作任务进行劳动用工的一种用工形式。

2、劳务派遣模式中各方之间的法律关系：

劳务派遣单位是用人单位，与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。

接收劳务派遣者的单位是用工单位，给劳动者安排具体工作，对劳动者进行日常用工管理。

简单理解，就是劳务派遣将一般劳动关系中的签订劳动合同的单位和实际用工单位分离开来。劳务派遣单位负责提供人员，并与人员签订劳动合同，处理与人员之间有关劳动关系的事务。用工单位负责用人，为劳务派遣人员依法提供劳动环境、安排具体工作任务等。这样的话，用工单位可以专注于用工，能够在招聘及处理劳动关系等方面节省时间和成本；劳务派遣单位可以专注于招人，各自发挥各自的优势，整体上提高劳动效率。用工单位只需定期与劳务派遣单位结算劳务派遣服务费用即可。

3、劳务派遣能用于单位里的所有岗位么？

劳务派遣作为一种灵活用工模式受到用工单位的广泛青睐，有的老板马上就想到，那我在全部岗位上都用劳务派遣不就省事了么？想的挺美，但如果那样，还有单位愿意按正常的劳动用工招人么？

根据法律规定，劳务派遣用工形式只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。所以，单位是不能将大部分员工甚至全体员工都采用劳务派遣模式的。实践中，有的用工单位体验到了劳务派遣的好处，为了进一步降低成本提高效率，在各种类型的工作岗位上采用了大量劳务派遣员工，这种做法是违法的，劳务派遣有其特定的适用条件。

第二、在符合哪些条件下才能采用劳务派遣模式？

1、临时性岗位。

临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。“不超过六个月”是指岗位本身存在的时间“不超过六个月”，并不是指单位在岗位的用工时间“不超过六个月”。有的单位将固定持续性岗位人为分解为每六个月作为一个时间段进行劳务派遣，这种操作属于违法。另外，“不超过六个月”是指岗位连续存在的时间“不超过六个月”，并非指该岗位累计存续的时间“不超过六个月”。只有这样，才属于“临时性”工作岗位。

比如：A软件开发公司近期要开发一个小程序，开发周期四个月，采用劳务派遣形式，由劳务派遣单位向A软件开发公司以劳务派遣形式提供软件开发人员，该人员在A公司完成工作任务后，如果B公司也要开发一个小程序，需要3个月时间，劳务派遣单位可将该人员再派遣到B公司。对于该人员来说，一直在持续工作，但每个时间段的实际工作单位和工作内容都不相同，都是临时性的阶段性工作，而该人员的劳动合同是与劳务派遣单位签订的，接受劳务派遣单位的安排，通俗点说，就是哪里有活儿就去哪干，但是工资是由劳务派遣单位发放。

2、辅助性岗位。

辅助性工作岗位是指为单位的主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。《劳务派遣暂行规定》第3条规定“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。所以，辅助性岗位的认定不仅要求在实质上符合要求，在程序上也要合法，不是单位的领导或者HR说这个岗位属于辅助性岗位就真的是辅助性岗位，如果不符合上述的实质条件或程序条件，都会导致违法用工。比如：单位某个业务部门的商务专员，负责为本部门销售人员协助报销、推进审批、做好部门服务等支持性工作，就属于辅助性岗位。但如果是单位核心业务部门的销售总监甚至总经理，就不属于辅助性岗位了。

3、替代性岗位。

替代性岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。也就是说，这类岗位的工作内容相对标准化事务化，即使原工作人员暂时不在，劳务派遣人员也能够在短期内代替原人员工作，待原岗位人员返岗后，仍由原岗位人员继续在该岗位工作。有的单位将劳务派遣人员用在非替代性岗位上，甚至一用就是好几年，这都属于违法用工。比如：单位的前台人员休产假，就属于替代性岗位，在其休假期间，可以安排劳务派遣人员暂时替代其工作，待其返岗后继续工作。

4、10%比例限制：单位使用劳务派遣人员的数量不得超过单位用工总量的10% 。

根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，即被派遣劳动者的人数 /（与本单位订立劳动合同的人数+被派遣劳动者人数）≤10%。

有的单位不懂法，觉得用劳务派遣形式用工能大量节省用工成本和劳动风险，将单位的大部分岗位都使用了劳务派遣人员，这种操作属于违法，最终有可能单位需要按照标准劳动关系承担对员工的所有责任。

作为集团性公司计算10%比例限制时要注意：

在集团公司模式下，集团总部控股公司下的各个子公司应按照其各自的用工人员数量单独计算用工比例，不得将整个集团的人员数量打包计算用工总量。，也就是说，同一集团下各公司应当分别按照上述的10%比例分别计算各公司自己的劳务派遣用工比例，因为在法律上，集团的控股母公司与其下面的各个子公司都是独立的法律主体，人员不能混同计算。

比如：集团的控股母公司是A公司，下设四个子公司。A公司有3000人，各子公司各有1000人，A集团总人数是7000人。在计算劳务派遣比例限制时，不能用7000作为分母，而要各公司单独计算，即：A公司能够使用劳务派遣的人数为：3000*10%=300人，各子公司能够使用劳务派遣的人数分别为：1000*10%=100人，有的单位用7000作为分母，计算出来A公司或某个子公司能够使用的劳务派遣人数为：7000*10%=700人，这是错误的。

综上，只有符合以上四个条件，单位才能采用劳务派遣形式用工，其中前三个条件是岗位条件，最后一个比例限制条件是数量条件。

第三、对单位及员工的法律风险提示。

1、作为单位要注意：

如果不符合以上条件，单位仍然在形式上采用劳务派遣，其实是占小便宜吃大亏，因为一旦与员工发生劳动纠纷，极易被认定为用工单位与劳务派遣员工存在事实劳动关系，从而用工单位需承担作为正常劳动关系下单位主体的所有责任，包括工伤赔偿、社保、欠付的工资（如有）等，而用工单位之前与劳务派遣单位已结算了劳务派遣费用，此种情况下，用工单位与劳务派遣单位之间也容易发生纠纷，到时，用工单位既得应对与员工的纠纷，还得应对与劳务派遣单位的纠纷，最终可能导致用工单位比正常劳动关系情况下花费更高的成本去解决这些纠纷，而且给单位业务带来的潜在影响可能更大。

2、作为员工要注意：

如果你是劳务派遣人员，可以看下你的工作岗位是否符合以上条件，如果是持续性固定性岗位，甚至已经以劳务派遣连续工作了多年，如果发生劳动纠纷，你可以主张你与用工单位构成事实劳动关系，在主张权利时，将用工单位和劳务派遣单位一同作为被告，要求其承担连带责任。另外，用工单位也不能随意将你退回给劳务派遣单位，法律规定了退回的特定情形，只有在符合这些情形的条件下，用工单位才退回，否则属于违法退回，对于因此给你造成的利益损害，你可以主张劳务派遣单位及用工单位承担连带责任。

第四、法律依据。

《劳动合同法》第六十六条规定：

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

以上是对劳务派遣的一个简单总结，希望能对您有所帮助。下周我的专栏里将更新到第十四章《劳务派遣法律风险防范》，欢迎需要的朋友届时查阅。

请查阅：劳动关系法律风险防范系列知识专栏（分为四十二个子主题）

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