证据的合法性

证据的合法性，又称证据的法律性、证据的许可性，是指证据的来源、形式、收集和认定等应符合法律的规定，证据才能在诉讼中使用。证据应该具有客观性和关联性，但并不是所有与案件事实有联系的客观事实都可以作为证据使用，证据必须是通过法定程序纳入到法律领域的事实。证据的合法性是证据的客观性和关联性的重要保证，也是证据具有法律效力的重要条件。在我国，对证据合法性的基本内容主要包括以下几个方面：

（一）主体合法

所谓主体合法是指证据的收集及制作主体必须合法：

1.取证主体合法

取证主体合法，是指证据应当由法定人员收集。我国《刑事诉讼法》第52条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人，被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”《律师法》第35条规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”这条规定实际上修改了现行《刑事诉讼法》第43条的规定，律师调查取证不再需要经人民检察院许可并经被害人同意，只需出示执业证书和律师事务所证明即可。另外，根据我国《刑事诉讼法》第52条规定：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”最高法《解释》第65条也规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”因此，在刑事诉讼中，除审判人员、检察人员、侦查人员、行政执法人员、辩护律师以及被害人的诉讼代理人以外，其他人员无权收集证据。另外，行政机关超越其法定权限收集的证据材料，也属于主体不合法的情况，不能作为证据采用。

我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第61条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”由此可见，在民事诉讼中，当事人及其诉讼代理人、人民法院均为合法的取证主体。

我国《行政诉讼法》第32条规定：“代理诉讼的律师，有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”第34条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第40条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”

2.制作主体合法

制作主体合法，是指某些系由办案人员等制作的证据，其制作主体必须符合法律的规定。如刑事诉讼中，勘验、检查笔录、辨认笔录必须由法定的侦查人员和其他法定人员进行制作。鉴定意见则应由具备法定资质的鉴定人员制作。

（二）证据的形式必须合法

证据的形式必须合法指证据应当符合法律规定的形式要件的要求。形式合法分为两种情形：一是必须符合法律规定的证据形式即必须属于法定的证据种类。我国《刑事诉讼法》第50条规定：“证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；（八）视听资料、电子数据。”我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录”。我国《行政诉讼法》第33条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”不属于这些法定证据形式的，不得采纳为证据。

二是证据必须符合特定的形式要件，如讯问笔录应当由犯罪嫌疑人、被告人签名或者捺印；询问笔录必须有证人的亲笔签名、捺印；对精神病的鉴定须由省级以上的人民政府指定的医院进行等。

（三）证据的取证程序必须合法

违反法律规定的程序收集的证据，不能作为定案的根据。我国《刑事诉讼法》对讯问犯罪嫌疑人、被告人、询问证人和被害人、勘验、搜查、扣押、鉴定等取证程序都作了具体明确的规定。如我国《刑事诉讼法》第86条规定：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。”第118条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行”等，均是对讯问取证程序的规范。

《民事诉讼法》对勘验物证等的程序作了明确规定，该法第80条规定：“勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。”

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定：“严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。”《行政诉讼法》第35条则规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”即如果在行政诉讼过程中作为被告的行政机关自行向原告收集证据，那么其收集到的证据就会因程序违法而不能作为定案依据使用。

（四）证据的取证方法必须合法

我国现行刑事诉讼法所规定应被排除的证据主要是指以非法方法所取得的证据，根据我国《刑事诉讼法》第52条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”由此可见，我国刑事诉讼法所禁止的非法取证方法主要包括：“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”。而根据我国《刑事诉讼法》第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”由此可见，我国刑事诉讼法所指的导致证据排除的非法取证方法主要包括“刑讯逼供等非法方法及暴力、威胁等非法方法”。

另外，最高法《行政证据规定》第57条、58条规定以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料、以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据均不能作为定案依据。

（五）证据材料应经法定程序审查属实

我国《刑事诉讼法》规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案根据；证人证言必须在法庭上经控辩双方或当事人询问、质证；物证必须当庭出示，请当事人辨认；未到庭的证言笔录、鉴定意见等应当当庭宣读，听取控辩双方或当事人双方的意见。未经法庭查证属实的材料，均不得作为定案的根据。

《民事诉讼法》及相关司法解释规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据；证据应当在法庭上出示，并由双方当事人互相质证；未经质证的证据，不能作为认定案件的依据。

最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第31条也规定，未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据。