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12月4日，美国能源部发布“受关注的外国实体”术语解释。本文将展开分析该术语解释的主要内容，以及此举对中美清洁能源供应链产生的影响。

作者丨张国勋 王岳 代思浓

一、前言

12月4日，美国能源部（Department of Energy，DOE）在“联邦纪事”发布公告，就《基础设施投资与就业法》，又称《两党基础设施法》（“BIL”，42 U.S.C. 18741）中“受关注的外国实体”（Foreign entity of concern，FEOC）定义解释（Interpretation of Foreign Entity of Concern，以下简称“术语解释”）征求公众意见。美国《基础设施投资与就业法》（BIL）和《通货膨胀削减法案》（Inflation Reduction Act，“IRA”）授权拨款数百亿美元，用于在美国建立电动汽车和低碳能源基础设施所需的矿产、金属和材料的安全可靠供应链。法案规定，能源转型矿物必须在美国或与美国有自由贸易协定的国家开采或加工，并禁止FEOC参与，以获得相应的税收减免和补助金。“FEOC”这一定义涵盖任何总部设在中国的公司，包括美国公司的子公司，以及位于其他国家和地区但由中国国企持股25%及以上的公司，希望通过此举摆脱对中国电池供应链的依赖。

IRA引用了BIL对FEOC的释义[1]。在起草BIL时，美国国会将FEOC定义为“由受关注国家的外国政府拥有、控制或受其管辖或管理的实体”。受关注国家（Covered nations）包括中国、朝鲜、俄罗斯和伊朗。根据“术语解释”，本文将展开讨论DOE对FEOC相关关键词的解释，并分析此举在BIL和IRA下将产生的影响。

二、《基础设施投资与就业法》

美国《基础设施投资与就业法》（BIL）于2021年11月5日生效，旨在重建和改善美国的基建和互联网络、应对气候危机，投资环境落后的社区。同时，通过对美国港口、机场、铁路和公路进行改善，该立法将有助于缓解通胀压力并加强供应链。根据BIL法案制定的“电池材料加工补助金计划”项目，法案授权能源部提供60亿美元支持国内电池材料的加工、制造和回收，化石能源办公室将按照法案40207节的规定发放补助金[2]。根据该计划项目，办公室应向符合条件的实体发放补助金，符合条件的实体包括：在美国开展一个或多个电池材料加工示范项目；在美国新建一个或多个商业规模的电池材料加工厂；以及改造、改装或扩建一个或一个以上位于美国，且经能源部长认定合格的现有电池材料加工设施[3]。

同时，在根据该计划向符合条件的实体发放补助金时，法案要求能源部长优先考虑：位于美国并在美国运营、由美国实体拥有，且不使用由受关注的外国实体提供或源自受关注的外国实体的电池材料等[4]。

根据《基础设施投资和就业法》，“受关注的外国实体（FEOC）”是指符合以下条件的外国实体：

（1）被国务卿根据《联合国宪章》第八章第 1189(a)条指定为外国恐怖组织；

（2）列入由美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）管理的“SDN 名单”；

（3）由受关注国家(Covered nation) [5]的外国政府拥有、控制或受其管辖或管理；（定义见《美国法典》（U.S.Code）第10编第2533c(d)1条，“as defined in section 2533c(d) 1 of title 10”）

（4）被司法部指控参与了下列犯罪，包括间谍类犯罪、[6]在美国作为外国政府代理人行事、[7]经济间谍类犯罪、[8]根据《武器出口管制法》被指控为犯罪、[9]根据1954 年《原子能法》（Atomic Energy Act of 1954）第224、225、226、227或236条[10]被指控为犯罪、根据2018年《出口管制改革法》[11]被指控为犯罪、或根据《国际紧急经济权力法案》被指控为犯罪；

（5）经国务卿与国防部长和国家情报局局长协商后认定从事未经授权的有损于美国国家安全或外交政策行为的实体。

三、《通货膨胀削减法案》

《通货膨胀削减法案》（IRA）2022年8月16日生效，旨在通过减少联邦政府预算赤字、降低处方药价格以及投资美国国内能源生产来抑制通货膨胀，同时推广清洁能源。根据IRA的规定，纳税人在纳税年度内投入使用符合法案规定的新型清洁车辆可获得相应的税收抵免。此外，法案授权对符合“关键矿物要求”的车辆提供额外抵免，该“关键矿物要求”涉及电池中关键矿物的来源和比例，包括：在美国提取或加工，或在与美国签有自由贸易协定的国家提取或加工，或者在北美地区循环再利用。同样，对于符合法案规定的电池组件要求的车辆，也可能享有额外抵免。具体取决于电池中组件的来源，如在北美制造或组装的比例，即“适用比例”。“适用比例”可能在车辆投入使用的时间内逐步提高，以鼓励更多清洁车辆的投入使用。

值得注意的是，新型清洁车辆不包括（1）在2024年12月31日之后投入使用的，其电池中所含的任何适用关键矿物是由FEOC提取、加工或回收的任何车辆，或（2）在2023年12月31日之后投入使用的，其任何电池组件均由FEOC制造或组装的任何车辆。因此，电池中使用FEOC提取、加工或回收的关键矿物的车辆，及由FEOC制造或组装的车辆，将无法享受税收抵免。

四、美国能源部拟议术语解释

DOE就其对BIL中FEOC的法定定义的术语解释发布通知并征求公众意见，如果外国实体是“由受关注国家的外国政府拥有、控制或受其管辖或管理”，则该外国实体属于FEOC。

DOE将“外国实体”定义为：外国政府；非美国合法永久居民、非美国公民或任何受其他保护个人；根据外国法律组建或主要营业地在外国的实体；或由前述实体拥有、控制或接受其管理的实体。需要注意的是，最后一条释义表明，即便是根据美国法律组建的实体，如果被另一符合“外国实体”条件的实体的拥有、控制或管理，也同样属于“外国实体”。

DOE将“外国政府”定义为：外国的国家或国家以下各级政府；外国的主要政党或执政党；或现任或前任外国高级政治人物。这一解释与美国财政部在其实施美国海外投资委员会（CFIUS）计划的法规中颁布的“外国政府”定义相一致。

DOE将“被受关注国家管辖”定义为：当该外国实体在受关注国家成立或注册，或其主要营业地点在受关注国家时；或就特定电池的关键矿物、组件或材料而言，该外国实体在受关注国家从事此类关键矿物的开采、加工或回收，此类组件的制造或组装，或此类材料的加工。

DOE将“拥有、控制或受其管辖或管理”定义为：直接或间接累计持有25%或以上的董事会席位、投票权或股权；或通过许可安排或协议导致另一实体对该实体的生产实施有效控制。如果一个非FEOC实体能够证明它通过合同为自己或另一个非FEOC保留了例如决定关键矿物、部件或材料的生产数量、决定停产和停产时间等权利，则不会仅凭其与FEOC的合同关系而被视为FEOC。此外，公告就企业常见的分层所有权结构下的“间接控制”进行了举例：

1. 如果实体A累计持有实体B 25%的董事会席位、投票权或股权，则实体A直接控制实体B。如果实体B累计持有实体C 50%的董事会席位、投票权或股权，则实体B和C被视为同一实体，实体A也间接控制实体C，都是FEOC。如果实体A是受关注国家的外国政府，则实体B和C都是FEOC。

2. 如果实体A累计持有实体B 50%的董事会席位、投票权或股权，则实体A是实体B的直接控制“母公司”，实体A和B被视为同一实体。如果实体B累计持有实体C 25%的董事会席位、投票权或股权，则实体C被理解为由实体B直接控制，由实体A间接控制。如果实体A是受关注国家的外国政府，则实体B和C都是FEOC。

3. 如果实体A累计持有实体B的25%的董事会席位、投票权或股权，则实体A直接控制实体B；如果实体B累计持有实体C 40%的董事会席位、投票权或股权，则实体B直接控制实体C。但是，由于实体A并未持有实体B 50%的董事会席位、投票权或股权，而实体B也未持有实体C 50%的董事会席位、投票权或股权，因此实体A对实体C的间接控制按比例计算（25%×40%=10%）。根据该比例计算，实体A将被视为仅持有实体C 10%权益，这不足以达到25%控制权门槛。

五、影响分析

DOE本次发布的拟议术语解释不仅是对BIL和IRA法案的补充，同时进一步明确了两部法案的实施框架和限制范围。中国企业尤其需要注意，拟对美出口的中国电池行业企业如果国有股权比例大于等于25%以及通过协议控制的国有企业可能会被认定为FEOC。而在华外资企业可能也无法供应美国市场。

就BIL法案拨款项目而言，如果美国公司使用由FEOC提供或源自FEOC的电池材料，则无法向美国能源部申请补助金。此类下游客户可能因此放弃与FEOC的合作，或在合作关系中施加其他限制以保留其有效控制权。

就IRA法案拨款项目而言，美国财政部表示，从明年起，如果电动汽车含有FEOC制造或组装的任何电池组件，将不符合IRA规定的最高7500美元的税收减免条件。到2025年，拟议规则将变得更加严格，符合条件的电动汽车不能含有任何由FEOC提取、加工或回收的关键矿物。涉及中国的限制措施尤为重要，因为电动汽车电池生产所需的大量采矿、提炼和零部件制造都在中国进行。

综上，包括外资企业在内的中国电池行业企业将需要认真分析日益复杂的美国供应链监管标准。尽管采用的方法各不相同，但这些标准表明，随着地缘政治影响供应链安全的风险激增，企业有义务梳理供应链溯源合规要求和供应商的股权、控制权等信息，防范美国市场的交易风险。

[注]

[1] https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy1939

[2] Interpretation of Foreign Entity of Concern, Section A, Department of Energy, 10 CFR Chapter III RIN 1901-ZA02

[3] Section 40207(b)(3)(C), BIL

[4] Section 40207(b)(3)(C)(i)(V), BIL

[5] 受关注国家包括朝鲜、中国、俄罗斯、伊朗伊斯兰共和国。

[6] Chapter 37 of title 18 (commonly known as the “Espionage Act”，《美国1917年间谍法》)；

http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=(title:18%20chapter:37%20edition:prelim)%20OR%20(granuleid:USC-prelim-title18-chapter37)&f=treesort&num=0&edition=prelim

[7] Section 951 or 1030 of title 18; http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=(title:18%20section:951%20edition:prelim)%20OR%20(granuleid:USC-prelim-title18-section951)&f=treesort&num=0&edition=prelim

[8] Chapter 90 of title 18 (commonly known as the “Economic Espionage Act of 1996”);

http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=(title:18%20chapter:90%20edition:prelim)%20OR%20(granuleid:USC-prelim-title18-chapter90)&f=treesort&num=0&edition=prelim

[9] the Arms Export Control Act (22 U.S.C. 2751 et seq.)

[10] Section 224, 225, 226, 227, or 236 of the Atomic Energy Act of 1954 (42 U.S.C. 2274, 2275, 2276, 2277, and [2] 2284); http://uscode.house.gov/view.xhtml?req=(title:42%20section:2274%20edition:prelim)%20OR%20(granuleid:USC-prelim-title42-section2274)&f=treesort&num=0&edition=prelim

[11] the Export Control Reform Act of 2018 (50 U.S.C. 4801 et seq.)

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