GQ Talk丨关于民商法中几个基本问题的争论

原创 G先生&Q先生 法律出版社

开篇说明

G 和 Q 是十多年好同事、好校友、好兄弟。但二人在民商法中的诸多根本问题上，却有着重大分歧。经常为一些法律问题、观念问题、方法问题争论的面红耳赤。为此，二人就「民法与商法在实务中的适用关系问题」「司法与监管的关系问题」「法教义学与法经济学的方法问题」等，进行了一场深入的争论。经征得 GQ 二人同意，「法与思」陆续刊发二人的争论内容。现将上述内容整理汇览分享于此，亦欢迎感兴趣的朋圈好友在本文留言区留言，发表您的高见，参与一起讨论。

Q先生：我和G先生至少在三个方面，有着重大分歧。第一个重大分歧，是民法与商法的关系问题，民法能否解决商事审判中的商事交易问题。

民法不能解决商法问题，强调要用商法解决商事交易问题。我认为民法可以解决商法问题，商法的问题，可以通过民法的发展、归入民法的体系，在民法的体系内解决。

关于民法和商法，理论上存在民商合一和民商分立不同学说。从实践角度，个人认为，商法离不开民法。民法与商法均是私法，民法是普通私法，商法是特别私法，故亦可以说商法属于特别民法，商事法律的解释以及商事纠纷的处理应当回归民法体系。

一、商法虽然产生于商事习惯，但在大陆国家，商法均经过体系化的改造。

以概念为基础的民法体系，是大陆法系国家实现依法裁判的基础。

■一方面，以概念体系为基础的法典实现了法律的实证化，使得作为裁判依据的“法”具有确定性；

■另一方面，以概念为要素构成的体系如同有机体，可以根据实践需要推演出具体法律规则，使得作为裁判依据的“法”具有适应性。

商法虽然来自于商事习惯，但在法典化过程均进行体系化，德国、日本以及韩国的商法典莫不如此，我国目前的商法缺少体系化这个环节。上学时曾经阅读过一些国内的商法教材，感觉商事法律规范缺乏确定性，后偶然阅读韩国学者李哲松的《韩国公司法》，发现以民法体系为基础解读公司法以及相关法律制度是完全可能，且所构建的公司法律规范具有很强的体系性和确定性。

二、商法的理解与适用应当回归民法。

目前我国商事立法体系已经较为完备，《公司法》《破产法》《保险法》《票据法》早在上个世纪已经出台，最高人民法院针对以上法律的适用还出台了相关司法解释，但是法律的成文化并不等于法律的体系化，未经精准法律概念体系化的法律条文缺乏内在联系，没有生命力，无法推演具体法律规则。比如，对于公司清算责任，《公司法司法解释三》第18条虽做了规定，但仅依据该条文无法判断清算责任的构成要件与损害赔偿责任，实践中容易产生争议。如回归民法概念体系，将清算责任界定为侵权责任，根据侵权责任的基本原理可以推导出清算责任的要件以及损害赔偿的计算。实际上，出资责任、高管人员义务、股权转让等诸多重要公司法律制度的条文所存在的争议，如回归民法体系，找到合适的位置，可以寻得共识。

三、商事纠纷的处理应当回归民法。

商事主体追求利益，其行为并不当然以已有法律规范为圭臬，不断创新新型交易结构和交易方式。对于新型交易引发的纠纷的处理，司法机关面临缺乏具体法律条文可以适用的情境，如何寻找裁判依据存在诸多争议，甚至造成“无法可以裁判”的错觉。比如，对于金融市场上存在的各种类型的差额补足条款，如何适用法律存在诸多争议。实际上，如回归民法体系，则有助于裁判者寻得妥当裁判依据。依据民法的适用方法，对于前述的差额补足条款，应根据当事人之间的真实权利义务关系对差额补足条款的性质进行认定，符合保证构成要件，适用保证相关法律规定；不符合保证构成要件，如与保证具有相同要素，则可根据同类事物同等处理的原则，可参照适用保证相关规定；当然，参照适用不是完全适用，对于不同于保证的内容，可以根据合同法总则相关规定进行处理。当然，或许对于如何定性、如何参照适用亦可能存在争议，但回归民法，可以将商事纠纷案件处理中寻找法律、适用法律的过程纳入审查范畴，使商事裁判成为可以审查、可以验证的过程。

四、民法体系应回应商事活动需求，不断成长与发展。

当前的民法体系，已非潘德克吞法学时期纯粹以概念为基础的逻辑体系，经过利益法学、价值法学等学说的批判与修补，作为体系基础的要素不再仅限于概念，利益、价值等亦成为民法体系的重要组成部分，现代民法体系是一个由概念与价值相互融合、内在体系与外在体系统一的法律系统，该体系辅之以规范的法律解释、法律虚造等方法，在维护法律确定性的同时，具备关照社会变化的包容性，可根据现实生活发展的需要不断成长。

从历史看，源自商事交易的商法的体系化过程，一方面是以民法体系重塑商事法律规范，另一方面是商事习惯推动民法概念、民法体系的发展。比如，合同法理论中的射幸合同主要来自于保险合同、法律行为中的共同行为则与商事活动中的决议行为相关。从未来看，商事交易需求亦将继续推动民法概念和民法体系的发展。比如，名股实债、可转股、可转债等将会推动股权、债权概念的重塑；收益权相关交易可能会促使作为所有权权能之一的收益走向独立；担保交易的创新可能导致物权法定原则的松动。商事活动追求效率，但隐藏风险，民法体系追求秩序，但不免僵化，规范的民法体系与活跃的商事活动摩擦下的商事法律规范体系才是商事活动规范、有序的保障。

G先生：在民商关系、民商审判的法律适用问题上，Q先生是民法派，我是商法派。

我确实认为传统民法理论不足以解决商法问题和商事纠纷，需要按照功能主义的方法，建构独立的商法理论，而不是在民法的体系内拆墙补瓦，削足适履。

Q先生就此列举的四个理由，正是我反对他的观点的四个理由

一、Q先生明确认可“商法产生于商事习惯”，说明什么？说明商法是外生于民法的，而不是内生于民法的。

为什么外生于民法的经济关系偏偏要牵强附会地归入民法体系呢？这不从商法产生的渊源上，就已经论证了商法不是内生于民法，而是独立于民法的吗？

就此，我还要强调两点：

■第一，要区分法律的体系化、法典化和民法的体系化与法典化。有独立的商法典的国家，足以证明商法自身也可以法典化、体系化，而不是只有依托于传统民法，才能体系化。

传统民法源于罗马法，以简单商品经济为经济基础和规范原型，以物权、债权和人身权为基本框架。商法从来就不是简单商品经济的产物，无论公司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法，都是以现代市场经济为原型的，这些交易和制度，不可能在潘德克吞法学派的民法典结构里找到安身立命的位置，所以，虽然诸多国家号称“民商合一”，但仅仅是没有将这些商事单行法归入到一部统一的商法典而已，没有哪个国家的民法典把这些典型的商法全部转入到民法典中去了。我们2020年要通过的《中华人民共和国民法典》，会把公司法、证券法、票据法、破产法、保险法、海商法装进去吗？绝对不会！你能在传统民法理论里、即将出台的民法典里，找到法定股东的知情权、异议股东的股权回购请求权的规定吗？一定不能！所以，通过拆墙补瓦的方式，前行将商法问题归入民法体系，以实现一种逻辑自洽和体系美，背离了法律制度本身的目的。

■第二，法律制度不是为了民法的理论体系自洽的而存在的，这种理论上的学术偏好、思维偏好，与商事交易的实用性、功能性需求格格不入。

商人要解决的是以最低的成本实现最大的收益，并且风险可控，这是商法生成的原动力，也是商法茁壮成长的生命力。商法没有经过罗马法学家、德国民法学家持续的理论改造，似乎还处于“前体系化时代”，不具备体系美，但这又能怎样？商人的习惯上升为商法，证明了实用主义、功能主义，才是商法的目标，形式主义、体系美从来都不是商法的目标。不是民法学家的理论构造创造了商法，商法的评价指标也不是民法学家的理论偏好。满足交易需要，而不是满足体系化偏好，才是商法的真谛。当然，商法虽然无须强行归入民法的体系化，并不意味着其自身无法体系化。事实上，商法自身的理论，也在朝体系化的方向发展，但其并不以归入民法的体系化为目标，也不以之为荣，其有自身的逻辑，体系化也不是其终极的评价目标。

Q先生认为韩国学者李哲松的《韩国公司法》，写得特别好，这一点我非常赞同，我们高度一致。但我认为这本书好的原因，与Q先生认为好的原因，恰恰相反：李哲松并没有大量援引罗马法有关物权债权人身权的规定，来实现公司法的逻辑自洽，而正是基于公司这一“团体法”、“组织法”的本质，构建了独立的公司法理论，这是商法的自我体系化，而不是将商法归入民法的体系化。而这些理论，在罗马法、传统民法、民法典中，难寻踪迹。

二、Q先生认为，商法的理解与适用应当回归民法。我认为恰恰相反。正是因为强烈的“寻母情结”，制约了商法的适用。正是因为民法理论的根深蒂固和过于强大，限制了商法价值、理念、商事审判理念的实现，甚至制约了市场经济的发展。

Q先生举了一个例子，公司清算责任，《公司法司法解释二》第18条的公司清算责任，认为仅依据该条文无法判断清算责任的构成要件与损害赔偿责任，实践中容易产生争议。所以要回归民法概念体系，将清算责任界定为侵权责任，根据侵权责任的基本原理可以推导出清算责任的要件以及损害赔偿的计算。并且认为，股东出资责任、高管人员义务、股权转让等诸多重要公司法律制度的条文所存在的争议，如回归民法体系，找到合适的位置，可以寻得共识。——我觉得Q先生选的例子太好了，这几个例子都说明，民法解决不了这些公司法的问题，找不到合适的位置。高管人员的信义义务，按照的民法逻辑、涵射到以物、债、人身权为核心的民法规定，要么削足适履，要么牵强附会，怎么论证都别扭。《公司法司法解释二》第18条的公司清算责任，非要把它归入违约责任或者侵权责任，违约责任归入不了，就往侵权责任上靠——好，谁侵犯了谁的权利？清算义务人未履行清算义务，为什么就侵犯了债权人的权利了呢？这中间有直接的法律关系，还是隔了一层公司和公司财产的联系？在传统民法上，公司的清算义务人和公司的债权人之间，没有直接的法律关系啊？是侵害了债权人的债权吗？清算义务人有侵害债权人债权的故意吗？你会发现，这条路解释得也非常牵强。公司法为什么不能基于功能主义的需要，直接规定清算义务人以法定的清算义务？违反法定清算义务，为什么就不能构成其对债权人承担的法律依据呢？法定义务的违反，本身不就是责任来源吗？

又比如，金融消费者这个概念就有很强的弱者定性和道德意味，与合格投资者的概念有本质区别。如果我们按照传统民法上的等价有偿的逻辑，金融消费者，那不能吃亏，至少不能亏本。但合格投资者的概念，则不是一个充满父爱的概念，它把“投资有风险”放在了概念的主体预设上，只要你是合格投资者，别说亏本了，即使穿仓了，也是你风险自担。对于我们的社会大众和商事法官而言，我们缺的是什么？我们缺的是投资者教育、风险教育，过于浓厚的父爱，可能在一定时期内，让孩子感恩，但长期住在温室里的孩子，永远无法长大成人，也不可能奠定一个成熟的市场经济的基石。

三、Q先生认为，商事纠纷的处理应当回归民法，并以差额补足等新类型的交易法律调整为例，论证了定性、类型化的必要性，以实现使商事裁判成为可以审查、可以验证的过程。

Q先生举的例子太好了，因为“回归民法体系，则有助于裁判者寻得妥当裁判依据”，这可能才是一种错觉。从事商事审判工作、接触商事交易的时间越长，我越感受到，类型化思维，对商事交易而言，是一种非常危险的陷阱，甚至是一种灾难。

为什么这么说，因为传统民法理论、民法典中的典型合同，虽然已经抽象出了很多常见的合同类型，但世界在发展，社会在进步，新的合同、新的交易模式必然应运而生，而不是应罗马法理论、应法学家的构想而生。而类型化的思维，首先是一种强制的“规训”。就以差额补足为例，你为什么一下子就想到了保证，我在补足的时点、责任的承担主体、承担方式、债权的从属性上，能否和保证有不同，如果不同，那首先它就不是保证，那么它就无效吗？又如，买卖式担保，是买卖，还是担保？它必须是买卖或者担保，为什么就不能先是担保、后是买卖，或者先是买卖、后是担保？名股实债，要么是股、要么债，为什么就不能有时是股、有时是债？融资租赁，到底是融资、还是租赁？是担保，还是买卖？为什么不能既是融资、又是租赁？在具体的交易中，交易各方的利益诉求是多种多样的，我们是强行按照有名合同去类型化规范它、规训它，还是按照无名合同的开放思维，严格遵照合同，这一当事人之间的法律来维护它，是两种完全不同的思维方式。前者有很强的民法思维属性，后者则有更强的商法思维、商事审判思维的属性。我们的问题是，前者属性太重，后者属性太弱。在商事审判领域，我们特别需要一种商事审判理念的启蒙和培育。

四、Q先生认为，民法体系应回应商事活动需求，不断成长与发展。

对此，我补充两点：

■第一，Q先生已经认识到了民法理论和体系不足以适应现代商事交易，这是对的，我显然非常赞同；

■第二，Q先生开的药方不对。

Q先生的药方是拆墙补瓦，通过民法体系的修修补补，实现一种理论和体系的自洽。我的方案是，无须拘泥于传统民法的理论和体系，传统民法理论，只留下一样就可以，就是无名合同的有效性和开放性，剩下的交给商人和商法。有了这一条，商事合同的问题，基本都可以解决了。其他公司法、证券法、保险法、票据法、破产法、海商法等商事特别法的问题，按照实用主义、功能主义的要求，由商事实践去发展和改造，而无须落入传统民法理论与体系的窠臼。

Q先生：从G先生的回应可以看出，G先生和我观点的交锋确实是全方位的。从G先生前述观点看，他对民法体系存在极大的误解，有必要给予澄清。另，论战不是为了“吵”而“吵”，是为了解决问题，一个共同认可的平台对寻求共识尤为重要，我觉得有必要从商法功能的角度探讨一下我们需要什么样的商法，以此为基础来权衡何种路径构建商法体系以及商事审判更为合理。

关于体系，以法律关系为基础构建的民法体系，具有重要的实践功能，是大陆法系追求法律确定性的实践探索，是实现依法裁判这一现代法治文明的实践基础。无视体系的实践功能，仅将体系看成只是法学理论基于理性美的思维偏好，甚至将体系化等同于法典化，未能窥视体系具有的追求确定性的真谛。体系化则是以民法体系为范式，指的是以法律关系为基础概念，围绕权利的产生、变动以及消灭构建的法律规范体系，是基于依法裁判需要的实践探索。

所谓法治，在实践中体现为依法裁判，即以事先已经存在的法律规范为依据对当下产生的争议进行裁决，其目的是消除裁判中法官的恣意，实现裁判的可预见性。如何建立一套法律系统，可以应对所有未来可能产生的争议？德国历史法学派在理性主义法学的影响下，认为以法律关系为基础概念构建的概念体系可使得法律体系成为一个自我进化的组织，能够应对未来所有待决问题，民法体系即是该信念引导下的实践成果，其路径是通过概念之间的内在连结，使得民法体系成为相互联动的一个整体，具体案件的法律适用不仅是适用个别法条，而是整部法律。

比如，民法上的合同具有不同于现实生活的专属性意义，其构成必须符合意思表示真实、合法等要件，其具有法律拘束力，违反该合同需要承担违约责任等法律效果，这个一个相互联系的法律制度。如有当事人主张违约责任，裁判者并不仅仅适用违约责任条款，而是需要适用整个合同法律制度，对合同的成立、效力等进行判断。通过合同这一概念，使得法律适用的不是单一条文，而是整个体系。现代民法在原来的概念体系中增加不确定概念、类型、一般条款等，改良法律解释技术，辅以法律续造方法，其目的均在于维持民法体系，实现依法裁判的确定性。

或许当下的我们可以说，理性主义法学所信奉的法治是形式推理过程只不过是幻想，与现实裁判不符；以法律体系为基础构建的民法概念体系存在不足，不能满足现实裁判的需要，但不可否认，只要我们仍然认为法治、依法裁判、裁判的确定性是人类文明的共同追求，则民法体系作为理性适用法律的探索所取得的成绩是不能否认的。实际上，以法律关系为基础的民法体系形塑了大陆法系国家私法领域的法律实践。

■首先，以德国为代表的大陆法系民法典的结构、内容是以民法体系为基础的，游离于民法典之外的单行立法亦均可纳入民法体系中；

■其次，作为大陆法系的民事诉讼程序基础概念的诉讼标的理论亦是以民事实体法上法律关系为基础的，传统的民事诉讼相关制度与民事实体法律体系的关系密不可分；

■再次，大陆法系的法律适用所遵循的三段论推理亦是建立在民法体系基础之上，作为法律适用基础的请求权分析方法最为典型；更为重要的是，民法体系确立了分析和解决私法领域法律问题的基本框架，是法律人解决现实生活问题的工具。

比如，对于任何私人主体的纠纷，法律人最为直接的反应是，哪一方主体有权利？哪一方主体违反义务？哪一方主体应承担责任？该基本分析逻辑背后隐含着法律关系这一基本框架。可以说，近现代以来大陆法系国家所有私法领域的法律制度、法律知识都是建立在民法体系基础之上的，除了具有民法意味的物权、债权等概念外，我们现在所使用的主体（自然人、法人、其他组织）、权利（包括股权）、转让、合同（成立、生效、解除）、责任等概念都来自民法体系。所以，体系在大陆法系并非只是理论偏好、思维偏好，而是一种追求确定性的努力，具有实现理性适用法律的实践功能，且实践中对私法法律制度、法律适用、法律思维具有决定性作用。否认体系的实践功能，实际上是否认人类文明对法律确定性的探索。

法典化不等同于体系化。简单的法典化，只不过是将散落的法律条文置于一部法典之中，实际上是法律条文的汇编而已。缺乏体系化的法典化只是法条的拼凑，并不具有使得法律条文之间具有内在连结，相互之间无法产生协同作用。因此，法典化不等同于体系化，是否将法律条文置于民法典、商法是否具有法典，与体系无涉。以德国为代表的大陆法系商法的体系化并不是体现为法典化，而是以民法上法律关系为基础的概念体系对商事立法、商法实践的重塑，该过程亦是以实践为取向，一方面，通过概念引入民法体系，借助民法体系解决商事立法不足以应对所有待决争议的问题，另一方面，通过体系化，接轨民事法律相关的程序、适用等具体制度，实现商事司法裁判的规范化。对于李哲松的《韩国公司法》，我看到的是以法律关系为基础对公司法相关制度的分析，比如对于出资义务，其会分析是对公司还是其他股东的义务？该义务产生依据是什么？违反该义务的法律后果是什么？该分析过程实际上典型的法律关系分析。而且，从我个人目前所能看到翻译到国内的德国、日本公司法著作、教程，我看到的是这些著作中存在大量民法的概念，并经常援引民法上的原理、法条解释公司法，未能看到所谓的独立于民法体系的独立公司法理论。目前我国民法典的制定如火如荼，据说很快出台，如缺乏体系化的过程，民法典的制定与分散单行法有何区别？仅仅将单行法合并在一起就实现法治了？

G先生认为，商法回归民法，限制了商法价值、理念、商事审判理念的实现，甚至制约了市场经济的发展。对此，我觉得需要明确我们需要什么样的商法？民法与市场经济格格不入吗？商法理念具有独立的价值吗？

历史代表过去，不代表将来。实然不等同于应然，域外大陆商法的体系化的客观事实不代表体系化一定是正确的，不能成为我国商法应当体系化的当然论据。从知识学的角度，我国商法何去何从应当有一个评判坐标，我个人觉得这个坐标是“我们需要什么样的商法？”或者说“什么样的商法是符合当下需要的？”个人完全同意G先生所说，商法应当服务于市场经济、服务商事交易，但什么样的商法才是有效服务与市场经济、服务商事交易？个人认为，商法不是商业促进法，亦不是促进商事发展的国家政策，其作为“法”，对市场经济的主要贡献是为市场交易主体提供可预见性的交易规则。诚然交易规则如何设计亦非常重要，不同交易规则的设计存在不同交易成本，但作为一种区别于政策的“法”，其优势是提供一种长期的、稳定的、可预见性的交易规则。之前读过一边经济学论文，该论文对二战后多个国家的经济政策进行研究，分析经济政策对经济发展的影响，最后的结论是经济发展与经济政策的内容是自由还是管制没有相关性，与经济政策是否稳定有相关性，经济政策越稳定的国家经济发展越快。个人认为，实现经济政策的稳定的主要是法律，而不是各种政策。因此，实现可预见性的交易规则应该仍是商法的首要功能。当前，我国政府对经济发展出台各种各样的政策，这些缺乏稳定性的政策对经济影响有多大影响值得关注。

如何实现商法的可预见性？理论上存在一种可能，即事先对未来可能存在的各种交易提前制定规则，但这显然不具有现实性，与理性主义法学时代的幻想如出一辙，而且事先明确的交易规则可能限制未来的创新行为。那是不是意味着法律对于未来的商事交易束手无策，只能听之任之？如果持该观点，相当于宣告法治的破产。近现代以来的法治文明告诉我们，秩序与自由之间的平衡是法治面临的最大难点，但也是法治对现代文明的最大贡献，大陆法系以民法体系为基础的制度与英美法系以判例法为基础的制度是两种目前较为有效的实践，前者以体系实现秩序，以不确定概念、一般条款等平衡自由，后者以遵循先例实现秩序，以自由裁量权平衡自由，各有优劣，且均有相应的司法体系、法律适用方法相配套，但二者有相互借鉴与融合的趋势。

我国的商法何去何从？远大理想告诉我们，民法体系与判例法系均有不足，我们应该建立自己的规则体系，但现实问题是，如何建立？以清算责任为例，或许真有高人能够提前将清算责任涉及的所有实体法律问题、程序规则等单独设计一套制度，为清算责任可能产生的所有争议提供规则，但至少目前没有看到，我们看到的是只有《公司法司法解释二》第18条这一个条文，该条文的适用对是否需要过错、损失如何认定、赔偿范围多广等存在诸多争议，张三可以有一个观点，李四可以有一个观点，哪个观点是正确的？该争议依据第18条单个条文是无法判断的。之所以引入侵权责任，是不得已而为之的做法。依据侵权责任，可以解决过错、损失、赔偿等存在的争议。或许这种回归民法的解决路径有瑕疵，但至少回归民法可以提供一个标准，不回归民法如何解决？G先生认为可以是单独的赔偿责任，那要不要考虑过错、违反义务如何认定、损失如何认定，诉讼中请求权基础是什么、主体如何列明？这不仅仅是一个单独责任可以解决的。如果未能事无巨细形成条文，其他人可能亦有自己不同的观点，那凭什么认为何种观点是正确的。民商法沙龙中对诸多问题进行讨论，专家学者积极踊跃，发表观点，但公说公有理、婆说婆有理，以什么标准判断何种观点的合理性？或者说，本来就没有标准？如此我们还需要法律做什么？

类型化的思考方式亦是如此，其不完美，但能解决问题。潘德克吞法学时期的建构工具是概念，但概念存在的非黑即白的特质与现实生活不符，故民法体系引入类型这一范畴。所谓法治，是要实现同等事项同等对待，故对于同一类型的交易要适用一样的规则。对于金融市场上的各种创新行为，如其所包含要素与某一合同类型一致，当然应当适用已有合同类型的相关规则；如包含部分要素，则只能参照适用。比如之前所提差额补足条款，现实生活中多种多样，有的具备保证要素，适用保证相关规定；有的具备债务加入要素，适用债务加入相关规定；有的则与保证、债务加入均存在差别，则属于无名合同。对于无名合同，则可参照适用最类似合同类型的规定以及合同总则的相关规定。这种类型化的适用方式与当事人的意思自治相违背吗？会阻碍市场主体的交易自由吗？我看不出来。相反，不采用类型化的适用规则，如何处理当事人之间的纠纷？仅仅依据当事人合同约定？合同约定不完善，依据什么？如约定影响他人利益，存在外部性，如何处理？具备保证要素的不适用保证相关规定，是否符合同类事项同等处理的基本原则？

再比如，名股实债，传统民法体系中股权与债权是两个不同的概念，分别存在独立的规则体系，现实生活中的名股实债确实很难简单认定为股或者债，但是为了解决现实中的纠纷，司法机关只能依据具体交易模式中股与债的要素，分别参照股权与债权相关规则。我们都很清楚，简单将名股实债界定股或者债不尽理想，最好的方式针对名股实债的交易模式单独制定一套规则，但现实生活中是否可能？商法学者们是否为名股实债研究出具体规则？如果不参照适用股权、债权的相关规则，如何处理案件？G先生认为，类型化可能会成为商事交易的灾难。我看到的是，类型化在给商事交易留下足够发展空间的同时，有效解决了新类型交易的法律适用问题。类型化并非强制适用已有的有名合同审理商事合同争议，而是根据商事交易与已有合同的类型是否相同决定法律适用，如确实与现有合同类型不符，则属于无名合同，单独探索建立自有的规则，这种方法为何为限制商事交易的发展？

这里面顺便回应一下G先生所提的实用主义与功能主义。所谓实用主义，强调的是脚踏实解决实际问题，反对好高骛远，反对空谈理想。个人认为，对于商事审判实践而言，回归民法是最大的实用主义。如果我们承认事先对未来可能出现的商事争议提前制定规则不现实、亦不可取，则商事纠纷的处理必然会面临没有现成的、直接的商事法律可以作为裁判依据的困境，回归民法是解决该“无法可依”的最佳途径。回归民法可能不尽完美，甚至个别时候存在瑕疵，但能解决商事审判实践面临的问题。当然，如果有人认为可以事先对未来可能出现的所有商事争议提前制定规则是可取的、亦是可能的，则回归民法确实多此一举；如果有人认为商事领域中依法裁判与实用主义相违背，甚至认为依法裁判阻碍商事实践，那回归民法确实属于应予摒弃的陈腐之见。因此，回归民法是不得已而为之的做法，是权宜之计，但如果我们没有其他更好替代办法的情况下，其仍是个人目前仍看到的最好解决确定性的途径，这才是最大的实用主义。

说到功能主义，个人首先想到的是金融监管中的功能监管。之前的金融监管是机构监管，以机构作为监管的着眼点，导致金融机构从事多种名实不符的交易，规避监管，甚至监管套利，故当前监管理论强调功能监管，即具有相同功能的交易适用相同的监管政策，无论这些交易名称是什么、参与主体是谁。个人觉得，这种功能监管实际上是民法上的类型化思维在监管上的体现，二者均强调相同类型的交易同等对待。如所谓的功能主义采以上理解，则商事法律实践确实应有功能主义的思维，这一点从英美法系的商事法律实践可窥见一斑。判例法系实际即是同等类型同等对待原则的实践，以类比推理为主要方式，遵循先例原则。这种功能主义思维在美国商事立法中亦有体现。比如，关于违约救济，美国合同法以违约救济方式进行制度体系化，不考虑违约的方式；关于动产担保制度，美国统一商法典以担保标的物为基准进行体系化，对所有动产、权利担保建立统一的公示制度，无论这些动产担保在形式是所有权保留、让与担保、融资租赁、保理、抵押或者质押，只要相关交易具有担保功能，均纳入统一优先权顺位体系。英美法系的功能主义思维方式对当前大陆法系的立法和司法产生重要的影响。对于违约救济，德国2002的新债法对履行障碍法体系进行重构，抛弃原来的以履约不能、迟延履行等违约方式为基础进行体系化的路径，吸收英美法系的做法，构建以救济方式为基础履行障碍法体系；对于动产担保，日本、我国台湾地区亦制定单独的动产担保法，统一规范具有担保共同的交易模式；对于司法，判例在大陆法系国家的民商事审判实践中发挥越来越大的作用，类比亦成为一些法学家所倡导的适用方法，当然，大陆法系的类比与英美法系的类比推理还存在本质区别。可见，功能主义是广为认可的一种思考方式，但令我不解的是，G先生在融资租赁、保理等新类型担保方式的观点却与该思维方式极为不符。对于融资租赁、保理，个人认为其是动产、债权的担保方式，应与让与担保、所有权保留、动产抵押、动产质押、应收账款质押等具有担保功能的交易同等对待，纳入统一的动产担保体系，一方面，融资租赁、让与担保、保理等纠纷处理，在效力、变现以及实现程序等方面可以参照动产抵押、质押已有的较为成熟的制度，提高效率，另一方面，可以一并解决同一担保物为不同主体设定担保的担保冲突以及多个主体为同一债权提供担保的共同担保问题。G先生对此持不同观点，其坚持融资担保、保理属于独立的交易，不应纳入担保体系，其可能担心这些基于商事实践的交易纳入基于传统民法体系上的担保制度，限制商事实践的发展。我个人不是很明白，将所有类型的动产担保以原来较为成熟的动产担保为基础，建立统一动产担保体系，怎么就会限制商事实践的发展？实际上，统一担保体系的制度模式是以美国统一商法典为模板，其源于商事实践，其之所以可以在世界范围内广受赞誉正是该模式具有的规则明确、成本较低、实现便捷的特质。如不将以上新型交易纳入担保，对于保理债权人如何主张权利、可否直接向次债务人直接要求清偿、让与担保的债权人可否要求取得担保物的所有权等具体问题如何处理？如同一标的物同时存在融资租赁、所有权保留、让与担保、动产抵押，如何确定优先顺序？同一债权同时融资租赁、保理、保证、保证保险，债权人基于以上不同交易的权利是否可以自由选择？相互之间是否可以追偿？基于功能主义的考量，将所有具有担保功能的交易建立统一的动产担保体系，有何不可？难道因“担保”是源自民法的概念就必须与其划清界限？

G先生对商法回归民法非常担忧。个人认为，其对民法体系的理念可能存在误解，未看到民法体系对市场经济的基础作用，甚至将民法与商事交易对立起来。我记得拉伦茨《德国民法通论》对于民法体系的建构有深刻的论述。从体系建构而言，法律关系是民法体系的第一个概念，但从价值角度，伦理上的人才是民法体系的第一个概念。作为民法体系上的人，其是自由的具有独立意志的个体，其可以根据自己的意志做自己想做的事。基于该理念，民法体系中构建出“行为能力”的概念，基于组织体的主体地位问题，建构“权利能力”的概念，确立了自然人、法人、其他组织构成的主体制度；所有权是伦理上的人独立意志实现的体现与保障，故民法中基于绝对所有权的物权制度；转让是伦理上的人独立意志的实现方式，故民法有以意思自治为取向的法律行为制度；代理是伦理上的人的意志的延伸，故民法有代理制度。众多周知，经济学理论是建立在个人主义基础之上，强调个人是自己利益的最好判断者，尊重个人选择，个人利益最大化就可实现社会福利最大化。从这个角度看，拉伦茨所指的作为民法体系基础的伦理上的人与经济学所秉持的个人主义中的人是一致的。从制度经济学角度，如交易可以在没有成本的环境下进行，则市场主体可以自行达成交易，制度对市场没有影响，但是现实的交易不可能在没有成本的情况下实现，故需要外在制度降低交易成本。市场经济所需的产权制度和交易规则，实际上是由民法的物权制度和法律行为制度来保障，且该物权制度和法律行为制度背后的个人主义理念亦与市场经济要求相一致。可见，现代民法体系在价值判断上与市场经济完全一致，并且构建了市场经济的制度基础，这也是我们一直强调的民法是市场经济的根本大法的原因。

G先生认为，回归民法对商事交易造成障碍。个人认为这只是一种错觉，之所以会有这种错觉，可能源于作为评判的民法体系与商事交易的张冠李戴。关于民法体系，如前所述，传统民法体系的价值内核是意思自治，基本建构工具是法律关系。近现代以来，因外部社会环境发生变化，完全的意思自治导致市场上的强者利用优势地位制定不公平的合同，故在理念上要求对民法体系基础的意思自治进行限制，消费者权益保护是其中典型。需要注意的是，以消费者保护为典型的倾斜保护并未取代意思自治成为民法体系的伦理基础，意思自治仍是民法的主流，倾斜保护是分支，如以倾斜保护否认意思自治，并认为意思自治不是民法体系的基础理念，则可能得出民法理念与商事交易自由存在龃龉的错误结论。另，商事审判回归民法指的是技术上的回归，以法律关系来建构商事法律、处理商事争议，故即使认为民法体系的意思自治受到限制，并不妨碍商法在以法律关系为工具的建构过程坚持意思自治。可见，回归民法体系并不否认意思自治。

关于商事交易，其并非法律概念，内涵与外延并不清晰，如果说回归民法限制商事交易可能需要对商事交易进行限定。买卖、借款、租赁等商事行为已然作为有名合同进入民法体系，理论上不存在回归民法限制相关交易的问题。民法体系与商事交易存在龃龉目前主要存在于金融领域，那是否意味着民法与金融发展格格不入？金融学上， LLSV1998年发表的Law and Finance一文被认为是最早对法与金融相关性进行研究的文章，该文确实得出法律与金融发展存在相关性的结论，但其并非认为民法体系限制金融发展，其逻辑是法律对投资者权益的保护程度与金融发展具有相关性，投资者权益保护程度高的国家金融更为发达。也就是说，法律对金融的相关性体现于投资者保护程度，而不是法律体系，民法体系亦可能对投资者提供有效保护，对投资者提供有效的保护的民法体系国家，金融亦可蓬勃发展，与金融发展具有相关性的是投资者保护程度，而不是是否回归民法。实际上，该结论亦可从虚假陈述制度得到印证。信息披露是资本市场的基石，法律上通过虚假陈述制度来实现信息披露。对于虚假陈述制度，无论是英美法系还是大陆法系，均是以侵权责任为基础来构建虚假陈述的相关法律制度，但并不能认为以侵权责任构建虚假陈述不能得到信息披露的目的。可见，回归民法体系是一种技术选择，而不是价值取舍，回归民法体系并不意味着不能给投资者提供充分保障、更不意味着会妨碍金融发展。

G先生提到，回归民法会限制商法价值、理念的发展与独立。个人认为，商法的价值、理念的独立性并不能成为其不应回归民法的理由。学术研究与制度设计不是为了独立而独立，如商法本身并不存在不同于民法的价值、理念，其独立有何意义？G先生之前曾在多个场合探讨过商法的价值、理念以及商事审判的理念，个人觉得这些价值、理念大多数并不具有独立于民法的内容。比如，其所提的商法的意思自治、权利意识、契约精神等理念与民法上的私法自治似无本质差别？民法亦强调意思自治、权利意识、契约精神；其所提的商法的外观主义，亦没有独立于民法保护善意第三人的内容，所谓外观主义通过民法上的善意取得、表见代理、意思表示的外观主义亦可得到实现；保险法理论将最大诚信原则、近因原则作为保险合同法独有的原则，但在具体内容和制度设计，保险法的最大诚信与民法的诚实信用亦无本质区别，民法上因果关系理论亦可对近因原则进行解释。如商法的价值、理念没有区别于民法价值、理念的独立性内容，理论家与实务界呼吁独立的商法价值、独立商法理念有何意义？法学研究不是喊口号、划地盘，不能为了独立而独立。上个世纪80年代，经济法学一直强调经济法学的独立性，并总结出了一系列理念、原则，但经济法在法律技术上并没有独立的概念和制度（德国没有独立的经济法概念，有的只是经济公法和经济私法），几十年过去了，经济学科尽管依然存在，但其影响力日渐式微。

是不是商法完全没有独立于民法的内容？个人对此亦认为不能过于绝对。商法具有区别于民法的特性，这些特性存在于制度设计而不是价值理念中。商法产生于商人之间的习惯，具有一些独特的规则，这些规则难以在传统的民法体系得到解释。比如，保险法中，投保人违反如实告知的前合同义务，保险人享有的是解除权，而不是合同法上的撤销权。商事交易涉及的主体众多，有些交易亦是传统的单一的法律关系理论难以解释的。比如，股东会决议难以纳入传统的法律行为的范畴；集合信托或者资管计划中，权利主体众多，这些主体如何作为一个整体行使权利，民法目前似未给予合理解释。商事交易的这些特性不仅对实体民法体系造成冲击，亦给以传统民法体系相配套的民事诉讼制度带来挑战，比如债券违约诉讼的主体如何列明，资管计划中的受托人是否具有诉讼主体资格等。随着商事交易的发展，其还会给传统民法体系以及民事诉讼制度提出新的挑战，比如新的权利类型、新的交易模式等等。如前所述，民法体系是开放的体系，其在以法律关系等概念体系化商法的同时，自身亦成长完善，未来的民法体系亦将跟随活跃的商事交易继续成长。就我个人观察，对于商事交易带来的挑战，民法体系基础的法律关系框架仍可应对。比如，对于信托计划中的SPV，实际商事交易对民事主体制度的挑战，将推动民事主体制度的多样化；对于围绕数据、资产收益权等的交易，首先是对民事物权制度的挑战，可以通过松动物权法定原则，吸纳新型物权，发展独立权利或者权能，并针对特殊类型的权利建立相应的转让规则；对于保理、回购等新型交易，则可通过合同类型的完善予以应对，一方面立法上丰富有名合同的类型，将新型交易相关规则成文化；另一方面完善无名合同法律适用规则，通过具体审判实践完善新型交易的相关规则。

理想很丰满，现实很骨感。作为远大理想，我完全同意G先生所说，建立独立的商事法律体系，独立的商事审判制度，以应对商事交易的灵活与创新。但是，从实用主义角度而言，个人认为回归民法、完善民法才是务实之举。体系是大陆法系追求法律确定性的实践探索，民法体系形塑了大陆法系私法领域的法律制度、法律实践、法律思维，我国当前的商法和商事审判亦不可避免刻上民法体系的烙印，抛弃民法体系，并不仅仅是不适用民法条文，而是抛弃一整套与民法体系相配套的制度，重起炉灶，这种勇气固然可敬，但是否可行？更何况，民法体系的价值并非与商事交易格格不入，相反，民法体系是市场经济的法治基础，无论是理论还是制度，与商事交易并不冲突，且民法体系亦可随着商事交易不断成长，回归民法并非对商事交易构成障碍。是否有必要抛弃民法体系，重起炉灶？当然，如果我们认为民法体系对于追求法律确定性的努力没有价值，确定性的法律对商事交易并非不可或缺，甚至是多此一举，则确实没有必要回归民法。

Q先生：我和G先生的第二个重大分歧是关于司法与监管的关系问题。

对于金融市场的发展，经济学存在金融自由与金融管制之争，这种争议体现在金融审判中，就是司法审判对当事人意思的介入之争。G先生是市场派、自由派，我是规制派、干预派。我个人认为，金融审判应当对当事人的意思进行必要的介入。

一、金融审判承担确立交易规则的功能。

司法机关的职责是依据法律审理案件、化解纠纷，但金融领域的创新活跃，有些交易缺乏法律依据，有些交易以规避现有法律为目的，对于这类交易引发的纠纷的处理，金融审判并非仅仅是依照已有法律进行裁判的形式推理过程，而实质上是通过个案的审理，确立市场交易规则。例如，对于以银行账户、理财产品、商品租赁权、排污权、碳排放权等为标的的质押的效力，立法未明确规定，司法机关在具体案件中的结论实际具有效力判断的功能；对于各种规避监管的通道业务，司法机关是否认可其效力对市场有重要影响。

二、金融审判应考虑当下监管机构的监管政策。

G先生持金融自由的观点，认为意思自治是市场经济的基本原则，国家不应对金融市场过多的介入和干预，即使干预，亦是监管机构的职责，司法机关不应越俎代庖，介入私法自治。我对此持不同观点。

■首先，金融市场存在信息不对称，具有极强的负外部性，需要进行监管。实际上，金融在世界各国都是受到监管的领域，只是监管强度存在差别。

■其次，仅仅依靠行政监管无法达到消除金融市场的信息不对称、负外部性等问题，特别是金融监管与金融机构的旋转门现象非常普遍的情况下。

■再次，司法机关虽然不承担监管职责，但承担着维护规范、有序市场交易秩序的职责，其在审理具体金融纠纷案件时，在支持合法创新的同时，应当保护金融消费者、规范规避行为、引导金融行业服务实体经济，而监管政策是司法机关进行权衡的重要考量因素。

三、司法机关的介入应当采用合理的方式。

G先生认为，司法介入当事人的意思自治，可能存在权力滥用的问题。我认为对此不能过分担忧。意思自治从来都不是没有限制的，只有符合法律要求的意思表示才能产生当事人想要的法律效果，民法上法律行为成立、生效、无效等制度背后实际上暗含着国家意志。理论上，大陆法系国家的公法与私法区分泾渭分明，原则上不应相互影响，但基于公法秩序具有的公益性考量，个人意思自治以不侵犯公法秩序为边界，但公法秩序的介入必须符合私法要求，以个人意思自治为基本原则的法律行为制度，通过转介条款，为公法秩序介入意思自治留下通道，最为典型的是合同生效和无效制度，比如我国《合同法》第四十四条和第五十二条。

需要注意的是，公法秩序并非一成不变，故转介条款通常是以强制性规范、社会公共利益、公序良俗等不确定概念存在，其实际授权司法机关根据其所处社会时代进行裁量判断。亚里士多德有言，法治并非实现公正的最佳方式，完全的法治确定性强，但可能牺牲个案的公正，亦缺乏对现实生活的关照，故通过不确定条款授权司法机关一定的裁量权，是实现形式法治与实质公正的最佳方式。因此，司法机关的介入不应视为洪水猛兽，实际上，只要司法机关的介入方式得当，其是法治秩序必不可少的补充。具体到金融审判，司法介入应限于转介条款的适用，且应通过类型化的方式进行规范。

福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案，在之前广受关注。个人认为，对于司法介入意思自治的个案，我们的研究态度不应是简单的批判，而应运用规范的法律构造技术，对个案适用的情形进行建设性的分析，通过类型化的方式将其纳入规范范畴。因此，对于福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案，不能简单地认为该案重启以部门规章认定合同无效的做法，并予以批判，否则反而会助长以部门规章为依据判断合同无效的趋势。相反，如仔细对该案进行研究会发现，该案在认定合同效力时援引的条文是《合同法》五十二条第四项，而不是第五项。也就是说，该案并没有以部门规章作为判断合同效力的依据，而只是将部门规章作为认定社会公共利益的考量因素之一。从法律适用角度看，该案实际是关于社会公共利益不确定概念具体化的情形之一，如从建设性的角度对社会公共利益的相关情形进行类型化，能更好地为司法机关适用社会公共利益条款提供指引，实现司法机关的有序介入。

需要注意的是，有不少观点将司法机关对通谋意思表示的否定作为司法介入意思自治的内容之一，个人对此有不同观点。意思自治是民法的基本理念，但民法只保护当事人之间的真实意思，虚伪的意思表示，并非当事人的真意，法律无需给予保护，因此，虚伪意思表示无效自罗马法即是意思表示理论的重要组成部分。我国1986年《民法通则》虽没有关于虚伪意思表示的相关规定，但其第五十五条亦明确，民事法律行为必须意思表示真实。2017年《民法总则》第一百四十六条弥补了《民法通则》的缺陷，以条文的形式明确虚伪的意思表示不能得到法律保护。对于目前金融领域存在的规避法律、规避监管的交易行为，司法机关根据虚伪意思表示理论，认为虚伪的意思表示无效，依据当事人的真实意思和真正权利义务认定法律关系的性质，其实际是贯彻意思自治，而非公权力对意思自治的干预。

G先生：第二个问题，在金融司法与金融监管的关系问题上，Q先生是管制派，我是市场派。

Q先生的管指派观点，主要有三个理由：

■金融审判承担确立交易规则的功能；

■金融审判应考虑监管机构的监管政策；

■司法机关的介入金融交易不会产生权力滥用。

我就此做三点回应。

一、金融审判确立交易规则吗？

对此，需要分清本与末。金融审判创设交易规则吗？不。在此，我不妨套用马克思的一句经典的名言：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件”。民法的立法尚且如此，金融审判就已足以确立交易规则了吗？我始终认为，先有金融交易，再有金融纠纷，继而有金融立法。在金融交易和金融审判的关系上，由于成文法的相对滞后性，在某些时候，金融司法不得不跑在金融立法的前面。对新类型的金融交易的法律效力，进行司法判断。但这个判断的过程，不是创设规则的过程，而是寻找和发现金融商法中的“规律”的过程。金融商事审判，首先是私法审判，以调整平等民事主体之间的权利义务关系为出发点和落脚点。所以，我一直强调一个观点，要“敬畏市场”、“敬畏市场规律”、尊重商人的理性，金融审判要保持一种谦益性，重点关注当事人之间的权利义务分配，需要克服一种“我更懂市场”“我更懂法律”“我要管金融”“金融就是揩油”“创新就是规避”的思维模式，尊重商业理性和市场理性，审慎判断交易效力，特别是要避免“法无规定即无效”的观念，应当以“私法”的理念来“司法”。

二、金融审判应当将当下的监管机构的监管政策作为合同效力的合法性判断依据吗？

不。

我先举个例子。一位从事金融审判工作的法官找到我，希望我帮助他提供所有的金融监管规定。我心头一惊，一是警惕，二是凉意。法官大人，您意欲何为啊？从事金融审判多年的法官会发现，以前从未就金融监管政策进行过专门的学习、了解和梳理，因为无论是合同法第五十二条，还是合同法解释、民法总则，都将影响合同效力的因素限制在法律和行政法规层级，而未见“监管规定”纳入合同效力的评价因素。而如果你转型进入金融机构以后，就会发现，除了部门规章之外，各种规定、办法、通知、指导意见，浩如烟海。即使一个金融机构的法务人员，也难以数得过来。这些“监管规定”，数量多，内容庞杂，制定和发布程序远不如法律和行政法规那样严格，而且变化非常快。一个非典型的例子就是证券市场上的熔断制度，从2016年1月1日起正式实施出台，到2016年1月7日宣布暂停实施，实际仅存续了7天。如果以这样的规则调整频度，调整商事交易，规则的安定性、交易的安全性从何谈起？

法治的核心是什么？是按照法定权力分工，依照法律规定行使权力。金融监管职责，不是法院作为商事审判机关的职责。法院，不是金融监管规定的执法主体。在合同效力的判断依据这一问题上，立法机关明确将部门规章和其他规范性文件排除在了影响合同效力的规范依据之外，法院只能以法律和行政法规作为合同效力的判断依据，作为司法介入管制的依据，这是立法机关划定的边界。监管规定是否应当纳入法院的审理与审查范围？应当，但这仅仅限于行政审判。而在行政审判中，法院不是去执行监管规定、冲在前面，去看看是否应当加强管理，而是对行政机关的行政行为本身进行合法性审查，看看这些监管规定是否有错，是否损害了行政相对人的合法权益。从方向上来说，它是将公权力往后拉的，而不是助力公权力往前冲的。

在此背景下，将行政监管规定借由社会公共利益的通道，纳入合同的效力评价，至少可能存在两个错误。

一是逻辑错误。既然判断合同效力的因素是法律和行政法规，而不是规章或者其他规范性文件，那么，就不应当将规章或者其他规范性文件隐性纳入合同的效力评价因素；既然损害社会公共利益，违背公序良俗是判断合同效力的因素，那就不应当那规章及其他规范性文件说事，法官只要判断是否损害社会公共利益、违背公序良俗即可；既然违反规章或者其他规范性文件可能损害社会公共利益、违背公序良俗，也可能没有损害、没有违背，那还引用规章、其他规范性文件作为说理依据干什么？二者本身就不相关啊。

二是将规章、规范性文件与政策、社会公共利益、公序良俗这几个完全不同的概念混同。政策是什么？梁慧星老师有一段精要的阐释：“政策是法律的依据和内容，法律是政策的规范化。政策，在经立法机关、立法程序予以规范化成为现行法律之前，不具有规范性和国家强制性，不能在法院裁判中引用、作为判决依据。这是政策不能作为‘法源’的根本原因。”从民法通则到民法总则，一个最大的进步就是不再将“政策”本身，作为民商事审判的裁判依据。而规章及各类规范性文件，都是非常微观的、具体的、管理某一具体领域的行政执法规范，二者从制定主体、规范内容、执行机关、实现方式等诸方面，均有重大区别。社会公共利益、公序良俗，则是内涵高度抽象，外延具有高度弹性，极易被滥用的两组宏观概念。从某种意义上说，只要裁判者想拿出这个工具作为合同无效的事由，几乎没有人有更强的论证能力说他错。

在更广泛意义上，如果违反规章、规范性文件，就属于损害社会公共利益、公序良俗的话，那么，所有违反规章、规范性文件的行为，都可以，或者说，都应当认定无效。因为，你几乎很难找到一个规章、规范性文件不是保护社会公共利益、维护社会公序良俗的。照此推论，立法机关完全应当将规章、其他规范性文件与法律、行政法规一并纳入合同无效的判断依据啊——但是，恰恰相反，立法机关不仅没有纳入，而是特别强调了规范依据的效力层级，并且进一步限缩到管理性规定。立法机关在合同法立法的时候，尚且如此谦益，非常严格地限缩合同无效的规范依据层级，为什么审判机关却要反其道而行之，在审判过程中绕道将效力层级更低、制定程序更加宽松、变动更加频繁的规章及规范性文件纳入合同效力评价依据呢？

三、关于司法机关介入私法自治的角度与限度。

Q先生以合同法第52条作为司法干预意思自治的例证。我觉得这个例子特别好。但结论和Q先生恰恰相反。合同法第52条确实为司法干预意思自治提供了链接。但是，我们应当特别清晰地看到，这种介入和干预，仅仅限于法律和行政法规啊，它没有将违反政策作为司法干预的路径，也没有为违反规章和其他规范性文件提供链接路径。将政策、规章及其他规范性文件借由社会公共利益、公序良俗的路径成为司法干预的理由，只是批了一件袈裟，是一种“技术性”曲线干预路径。此种路径说明，裁判者之所以要认定合同无效，本质上还是因为这些行为违反了政策、规章及其他规范性文件，而不仅仅是因为损害了抽象社会公共利益、违背了公序良俗——此点，在引用规章及其他规范性文件作为说理依据的时候，已经足见。

所言至此，我这几年脑海里一直闪烁一个词，就是商事审判的谦益性。近四十年社会经济发展的结果，从某种意义上来说，主要应当归功于公权力减少干预的结果，也应当归功于从经济审判到商事审判，不断强化其“私法”的司法属性的结果。从合同法解释的限缩无效范围，到司法审判中的减少干预，尽可能减少无效，特别是防止不诚信的当事人从这种事后无效的主张中获益，是商事审判赢得商人尊重、树立和培育契约精神的宝贵成果。来之不易，弥足珍贵。

金融监管是否需要？非常需要！但这是行政监管机关的权力和职责，不是司法机关的权力和职责。作为一个具有强大公权力传统的国度，作为行政权力从来就不弱的国度，司法权要找一个理由强化干预，那太容易了。但要审慎的、尽可能弱化和减少司法作为公权力的干预，却需要极高的理性、克制与自信。而摧毁很容易累积起来的一些契约精神、守约文化，轻而易举。在这样的历史文化和社会经济背景下，强调金融商事审判作为“私法”的司法属性，敬畏法律、敬畏市场规律，谦益司法，而不是规训司法，跑在监管机构前面去搞行政执法。

值得庆幸的是，我们看到以（2018）最高法民再467号案的判决为代表，明确“即使违反了《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》，“但该通知不属于法律和行政法规，不应据此认定案涉合同无效。同时，不能简单地将违反部门规章或者国家政策等行为等同于社会公共利益，否则合同法保护合同效力的立法目的将落空”。此案判决体现的司法态度和裁判观点，体现了商事审判作为私法的归位，合同效力评价依据、规范层级和裁判导向的归位，值得点赞！

是的，工具提供了微信小程序版本！打开小程序后，自动就会同步显示电脑上最近打开过的文件资料：

Q先生：我和G先生的第三个重大分歧是关于经济分析法学的地位问题。G先生推崇经济分析法学，我强调法教义学。

经济分析法学，或者说叫法律的经济分析、法经济学，对于认识法律，尤其是商事法律，甚至是制定商事法律规范，具有一定的价值，但是对于法律的适用，其地位不应高估。

经济学是实证科学，进行的是实证研究，其得出的结论为“是什么”的描述性表述。作为新制度经济学的一个分支，经济分析法学实际是以交易成本为基础概念，对法律与经济之间的关联性进行研究，比如法律与金融的关联性、法律的运行成本等。

法学是规范科学，其要回答为“应当是什么”的问题，因应然与实然、价值与事实属于不同范畴，经济学关于“是什么”的实证研究是无法解决规范法学所想要的“应当是什么”的问题。

而且，人类生活的利益需求多种多样，并非所有利益可以纳入经济学的考量范围，比如生存、安全、尊严等，经济分析法学无法解决法学所关心的规范问题。更为重要的是，法律是实践科学，具体案件审理需要解决的是“什么是合法”的问题，经济分析法学在此的作用更加有限。

当然，经济分析法学对法律实践也并非一无是处，其可作为基于事实的利益衡量发挥作用。众多皆知，司法裁判并非是纯粹逻辑三段论的形式推理过程，法律的发现、解释、续造以及适用等方面都存在评价因素，其间需要借助利益衡量进行判断。

需要注意的是，方法论上的利益衡量存在基于规范的衡量与基于事实的衡量两种方法。基于规范的衡量是法律价值的衡量，即将现实争议置于法律规范的价值体系中予以考量，解决法律条文的具体化、冲突等问题，其实质是法律解释以及法律漏洞填补方式，以德国拉伦茨为代表。基于事实的衡量是现实利益的衡量，即通过相互冲突利益的衡量，寻求合理解决方式，实现社会效果最大化，其实质是不同于司法三段论的推理方法，以日本的加藤一郎为代表。基于事实的衡量时，如以经济效益作为考量社会效果，实际是经济学的思维方式，经济分析法学可以在此环节影响法律实践。对于个人而言，基于事实的衡量，以社会效果作为论证裁判结果的合理性，存在规则虚无主义的危险，尤其我国当下，规范的法律适用方法尚未建立的情况下，基于事实的衡量大行其道，对法治的破坏大于建设。

最后我再谈一下法律适用方法的个人观点。

法律是实践科学，立法并不能代表法治，法治能否实现取决于法律适用是否科学，这就需要确立规范、科学、统一的法律适用方法。法律适用受到当前理论家与实务界的广泛关注，相关研究亦取得丰硕成果，但个人觉得当前的研究仍有待改进，应该更接地气、更中国化。

■一方面，当前以法教义学为名的相关研究，文字和文风严谨有余，但难以阅读，如拟让从事法律实务的广大人士均能从中受益，可能需要更加通俗化。

■另一方面，法律实践中存在诸多中国语境特有的问题，但目前未得到应有的重视。比如作为裁判依据的法，除了法律、法规等正式法律渊源外，尚有会议纪要、指导性案例、法律原则等非正式法律渊源，这些渊源如何纳入现有的法律体系，需要研究。比如对于金融领域存在的诸多创新，金融审判如何应对，个案研究的多，方法论上探讨的少。

G先生：在法学方法上，Q先生强调法教义，我欢迎法经济学。

说到这一点，我首先需要澄清关于法经济学，或者说是关于经济学的三个普遍误读。

第一个误读是，经济学就是钱的问题，就是追求效益最大化。这个观点是错误的。经济学追求的是在有限资源约束下的“效用的最大化”。效用（Utility）是指使自己的需求、欲望等得到的满足的一个度量。

在风险和不确定条件下，个人的决策行为准则是为了获得最大期望效用值而非最大期望金额值。有首诗特别有代表性：“生命诚可贵，爱情价更高。若为自由故，两者皆可抛”。在这首诗里，从头到尾都没有说以金钱最大化为目标，但他在生命、爱情、自由这三者之间做了一个选择。选择的目标是什么呢？是效用最大，追求效用最大的东西。用什么作为比较的尺子呢？金钱价格。生命、爱情、自由，没有一项是可以用金钱来购买的，但这并不妨碍作者用金钱来作为效用大小比较的尺子，给他们的效用大小排序。三者只能选一个，那就选择效用最大的自由——这里从来就没有强调金钱最大化，但作为以金钱为尺码，为效用排序，并作出了效用最大化的选择。这里面就是非常典型的经济学思想、经济分析思想的运用。

第二个误读：经济学主要靠高等数学，不懂经济学就不能经济分析。这个观点的错误在于，其将经济学的论证和表达工具、过程，当成了经济学本身。

其实并非如此，获得诺贝尔经济学奖的科斯、诺思、贝克尔、威廉姆森，都是大师级的经济学家，但他们的代表作中，最多就是小学算术，有的甚至连算术都没有。可见，经济分析，是一种思维方式、数学是经济分析的论证与表达工具，经济分析，不等于高等数学。经济学是关于选择的科学，关于有限资源约束条件下效用最大化的选择的科学，因此，不懂高等数学，也可以理解和运用经济分析的方法。

第三个误读，法经济学和法教义学是对立的。前两年，甚至还有就此进行的热烈争论。事实上并非如此，法经济学是我们更好、更深入地理解和运用法律的一种思维方式。

对法官而言，法经济学的功能至少体现在两个方面：一是理解既有法律规范的所以然。比如，某个法条为什么这么规定，学界会有一种考古式的论证：这个法条从从台湾地区的法律规定借鉴来的，台湾地区的规定又是从日本学来的，日本的规定则是从德国学来的，德国是这么规定的，所以我们也应当这么理解。这是一种非常常见的法学论证逻辑。但是，德国的规定就对吗？彼时彼地的法律规定，能当然适用于此时此地的具体问题吗？比如，物权法定，登记公示公信。那我们为什么要学习借鉴呢？本质原因，其实还是这个制度本身的功能，登记公示公信，能最大限度地减少权属的确认和查询成本。这是一个成本最小、效用最大的选择，这是制度本采用的根本原因，而不是因为它源于哪国。从这个角度去认识和理解法律制度、规范依据，才算是真正理解了这一制度。

另一个功能体现为，经济分析为疑难案件提供实质性的解决方案。从根本上来说，经济学是选择的科学。而法官的裁判，也主要是对法律解释方向和当事人裁判结果的选择。法律三段论本身似乎是一个逻辑自洽的体系，但事实不是。在概念涵摄的过程中、在规范文本多种文义解释的过程中、在法律漏洞填补的过程中，始终充满了选择。而哪种选择对未来的行为激励及社会效用更大，则很难通过对“公平正义”文字本身的论证实现，此时，法经济学则更具实质性判断的优势。

Q先生认为经济学是实证研究，不能解决规范法学的问题，可能也有讨论的余地。比如，实证经济学与规范经济学本身就一直是经济学的两种学派，并非不存在规范经济学。而生存、安全、尊严等，并非不能用经济分析的方法做出选择与解决。经济学家贝克尔用经济学的思维方式，对所有的人类行为都作出了经济分析，论证了其背后的行为逻辑。生存、安全与尊严，作为人类所珍视的重要价值，都具有效用，可以用不同的效用尺码进行比较。哪一种选择会形成更好的行为激励，增进个人及社会福祉，将为法教义学在价值判断和解释适用的方向上，提供真正的实质性判断。故法经济学，可以为法教义学中的利益衡量，作出更具说服力的论证过程。此点，Q先生也予以认可。

特别值得强调的是，法教义学和法经济学并非不共戴天的关系，恰恰相反，二者的有效融合，将为法官提供更有力的论证工具。从这个意义上来说，法律人，在法学方法论上，似乎应该有一种虚怀若谷的胸怀。