如何理解4000元/月（含五险）

最近遇到一个挺有意思的案件，在某些地区还挺具有普遍性，拿出来跟各位分享。用人单位与劳动者签订的劳动合同中约定工资标准为4000元/月（含五险），劳动者主张4000元/月（含五险）为应发工资，用人单位则主张4000元/月（含五险）还包含用人单位承担的社会保险费。你觉得劳动者的理解正确还是用人单位的观点对呢？

一、劳动合同约定4000元/月（含五险）

用人单位与劳动者签订的劳动合同中“第四条 工资福利与社会保险待遇”条款中约定：

（一）甲方必须以货币形式按时足额支付乙方的工资待遇。乙方工资的构成和标准如下：

1.工资。结合我市实际，聘用人员工资4000元/月（含五险）。

2.交通补助。按5月/人/月（每月22天）的标准计发。

3.取暖补贴。取暖补贴费按2100元/人/年的标准计发。

（二）甲方按照国家和地方的有关规定按期为乙方缴纳社会保险金。乙方个人应缴纳的部分由甲方从乙方的工资中代为扣缴。

（三）甲方对聘用人员参照在编在岗人员同等职务标准，根据年终考核情况予以一次性奖励。

二、劳动者的主张

（一）从字面意思看，4000元/月（含五险）为应发工资4000元/月

双方签订的劳动合同第四条第一款约定的4000元/月（含五险）的工资很明确，通过字面意思看，包含用人单位依法为劳动者代为扣缴的社会保险个人承担部分在内的应发工资为4000元/月，双方从未约定4000元包含单位承担部分社会保险费。

（二）单位依法承担的社会保险费不属于劳动者工资的组成部分

单位依法为劳动者缴纳社会保险是《劳动法》、《劳动合同法》及《社会保险法》等法律赋予用人单位的义务，单位依法承担的社会保险费不属于工资的组成部分，不可能在劳动合同中被表述为工资。双方在劳动合同第四条第一款中明确约定劳动者的工资标准为4000元/月。单位应承担的社会保险费属于企业的管理费用，不属于应付工资的组成部分。

（三）即使第一款存在歧义，第二款明确解释了4000元/月（含五险）的真实含义

即使第一款表述存在歧义，双方签订的劳动合同第四条第二款明确约定了用人单位按照国家和地方的有关规定按期为劳动者缴付社会保险金，劳动者个人应缴纳的部分由用人单位从劳动者的工资中代为扣缴，该条款明确解释了第一款中的4000元/月（含五险）的真实含义，即4000元/月（含五险）只包含用人单位从劳动者的工资中代为扣缴的社会保险费个人承担部分金额，并非用人单位解释并实际执行的月工资人民币4000元中包含五项社会保险的全部费用。

（四）从第四条各条款结构看，4000元/月只是劳动者的工资，而不可能包含单位承担的社会保险费

从第四条“工资福利与社会保险待遇”中约定的各条款看，第一款约定的为月工资、第二款约定了社会保险待遇、第三款对年终奖进行了约定，各条款之间互相独立、表述清晰，用人单位主张第一款中的工资标准包含第二款中提到的社会保险但仍未涉及单位承担部分的表述明显不符合双方在劳动合同中的约定。

（五）4000元/月（含五险）实为避免劳动者产生实发工资4000元/月的误解

因法律规定用人单位有代劳动者扣缴其应承担的社会保险费的义务，实践中为避免劳动者产生4000元/月为实发工资的误解，双方在劳动合同中明确作出了4000元/月（含五险）的约定。

（六）将4000元/月理解为包含用人单位承担的社会保险费与法律规定的工资水平逐步提高相悖

《劳动法》第四十六条规定，工资水平在经济发展的基础上逐步提高。《山东省企业工资支付规定》第十一条规定，企业应当建立正常的工资增长机制，根据本单位的经济效益增长情况，参照当地政府发布的工资指导线、劳动力市场工资指导价位和本地区、行业的职工平均工资水平等因素，逐步增加劳动者工资。第十二条规定，第十二条 企业应当按照国家有关规定建立工资分配制度。工资分配制度应当包括下列内容：（三）工资正常增长办法……

众所周知，近些年以来，我国的社会平均工资标准一直在提高，根据《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》（劳社险中心函〔2006〕60号）第五条之规定，单位职工本人缴纳基本养老保险费的基数原则上以上一年度本人月平均工资为基础，在当地职工平均工资的60%—300%的范围内进行核定。

本案中用人单位每年按照最低缴费标准为劳动者缴纳社会保险，这就导致每年劳动者的工资标准除了不增涨外，反而每年都在下降。与法律规定的工资水平逐步提高相悖。

（七）即使双方明确约定4000元/月工资中包含单位应承担的社会保险费也是无效的

退一步讲，即使双方明确约定劳动者的工资标准为4000元包含单位应承担的社会保险费，根据《劳动法》第72条、《社会保险法》第10、23、33、44、53条等规定，职工基本养老保险、职工基本医疗保险、失业保险的缴费义务由用人单位与职工共同承担，工伤保险、生育保险的缴费义务全部由用人单位承担。因此，即使双方在劳动合同中明确约定用人单位和个人应承担部分的社会保险费均从劳动者月工资中扣缴，免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者的权利，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，该部分约定应为无效。用人单位应返还该部分费用。

综上，用人单位对劳动合同的理解和实际执行方式，违反了双方在劳动合同中的明确约定，同时也违反了国家法律的强制性规定。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者要求用人单位补发由用人单位所扣取工资的诉讼请求，于法有据，应当予以支持。

三、用人单位的抗辩

用人单位主张所有编外人员都约定4000元/月（含五险），因劳动者的工资来源于财政拨付，具有特殊性，用人单位作为一家事业单位无法与劳动者约定具体工资金额，因此在劳动合同中特别约定4000元/月（含五险）的意思就是包含单位承担的社会保险费用。

四、关于口头变更劳动合同

针对实践中存在的口头变更劳动合同情形，张律师一直认为原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条解释的是《劳动合同法》第三十五条后半句中的“应当采用书面形式”，即口头变更也需要用人单位根据《劳动合同法》第三十五条规定履行与劳动者协商一致的条件，为此在2019年张律师专门对此予以分析，具体见《企业口头变更劳动合同超过1个月就视为有效？》一文，此处不再赘述。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行。新劳动争议司法解释直接在原规定基础上增加了“协商一致”的表述，使得本条款规定更加明确不再有争议。但根据最高人民法院民一庭的理解与适用，原解释四第11条未强调变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解：认为只要实际履行变更的劳动合同超过1个月，就认定变更有效，而不论变更是否经过双方协商一致。首先，从最高法的理解与适用看，原司法解释的本意是对劳动合同法第三十五条的解释，即需要协商一致是清晰的。其次，原解释四第11条未强调变更需协商一致这个前提，导致司法实践中形成一种误解，只是司法实践中的一种误解，并非实践中的所有人都误读。因此，劳动争议新司法解释第四十三条之规定中在用人单位与劳动者变更劳动合同中增加的“协商一致”可以追溯到2013年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》之时。关于口头变更的追溯详见《最高法通过『理解与适用』平息七大争议、增添一大争议》一文。

从用人单位在庭审中的主张看，就工资标准从未与劳动者协商变更过，因此不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的口头变更劳动合同条款。

五、司法实践中的观点

（一）关于4000元/月（含五险）的理解

云南省大姚县人民法院在劳动者与大姚县自然资源局劳动争议案件（（2019）云2326民初588号）中，原、被告的劳动合同中约定“工资为人民币贰仟元整（含五险）”，“含五险”在该合同条款中表意不明确，结合双方劳动合同中第十二条的约定，可以看出“含五险”是指用人单位应按规定为职工办理并缴纳五项社会保险，而不是被告解释并实际执行的月工资人民币2000元中包含五项社会保险的全部费用。被告对劳动合同的理解和实际执行方式，违反了国家法律的强制性规定，同时也违反了劳动合同中双方的约定。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告要求被告补发由被告所扣取工资的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

（二）关于约定4000元/月（含单位应承担的社会保险费）的效力

实践中（2014）沈中民五终字第1524号、（2016）黔01民终3958号、（2019）皖0705民初1577号等民事判决书均认为在劳动合同中约定劳动者工资标准包含单位应承担的社会保险费是免除了单位的法定责任，排除了劳动者的权利，违反法律强制性约定，应为无效条款。

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