【裁判要旨】1.诉讼请求的合法性和合理性是正当的财产保全的前提与基础，申请人的诉讼请求能否得到支持是衡量申请人申请财产保全措施是否错误的条件之一，同时亦应从主观因素角度来考虑申请人在申请采取保全措施时，是否存在故意或重大过失，是否尽到了合理审慎的注意义务。2.人民法院对申请人在诉讼中提出的财产保全申请虽作出裁定，但并未送达各方当事人，亦未采取相应的保全措施，故应将收取的保全费应予退还。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法民终282号
上诉人（原审原告）：五寨县万通实业有限责任公司。住所地：山西省忻州市五寨县孙家坪乡阳坡村。
法定代表人：郭效军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵世海，山西思行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石雨卉，山西思行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西国泰环保能源发展集团有限公司。住所地：山西省小店区亲贤北街59号。
法定代表人：李伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺雅洁，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨伦宁，上海市协力（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司。住所地：山西示范区南中环街529号（清控创新基地A座22、23层）。
法定代表人：郭建民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵志梅，山西弘韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娜，山西弘韬律师事务所律师。
上诉人五寨县万通实业有限责任公司(以下简称万通公司）与被上诉人山西国泰环保能源发展集团有限公司（以下简称国泰公司）、中煤财产保险股份有限公司（以下简称中煤财保公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万通公司的委托诉讼代理人赵世海、石雨卉，被上诉人国泰公司的委托诉讼代理人贺雅洁、杨伦宁，被上诉人中煤财保公司的委托诉讼代理人赵志梅、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万通公司上诉请求：1.撤销山西省高级人民法院（2018）晋民初441号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定“被告的诉讼保全不存在过错，不构成对原告的侵权”事实错误。（一）国泰公司诉请事由已经另案处理，在本案中再行提起诉讼保全主观上存有过错。2016年7月在上诉人作为原告起诉内蒙古绿缘能源开发有限公司（以下简称内蒙古绿缘公司）的案件中，国泰公司作为有独立请求权第三人已参加诉讼。2016年11月21日国泰公司又以万通公司为被告以相同的诉讼请求提起合同纠纷，主观恶意明显。其次，国泰公司将已经生效的民事调解书所确定的内容作为山西省高级人民法院（2016）晋民初73号案的诉讼请求再次要求法院予以判决，显然属于滥用诉权的行为。（二）原审判决认定另案判决中支持了万通公司应当向国泰公司支付相应款项的请求，从而认定国泰公司在本案中所提的诉讼保全具有正当性错误。且另案并未发生法律效力，目前仍在上诉审理阶段。另案判决即使支持了国泰公司的诉求，也不能改变国泰公司在本案诉讼保全中的错误。若国泰公司为了保证第三人案件的执行，应该在第三人案件中申请财产保全，而不是在本案中保全上诉人的财产。（三）国泰公司的保全行为限制了万通公司对该股权的处分权，导致该股权在保全期间价值贬损，造成万通公司2156.0612万元损害后果发生，且该申请保全的行为与损害后果之间存在因果关系，国泰公司应当赔偿万通公司因保全错误所遭受的损失。二、原审法院在受理和审理本案中，存在严重的程序错误。（一）原审追加中煤财保公司作为被告后，未开庭审理，剥夺万通公司辩论的权利。（二）原审受理万通公司的财产保全申请后，万通公司按照规定缴纳了保全费、提供了担保，并提供国泰公司的财产线索，原审法院即不作出保全裁定，也不采取保全措施，却仍然判决保全费由万通公司承担，该判决显失公平。
被上诉人国泰公司辩称，一、原审判决认定事实正确。（一）国泰公司主观上不存在过错，有合理且正当的诉求。国泰公司作为原告向万通公司、内蒙古绿缘公司提起诉讼的(2016)晋民初73号案件，时间是2016年11月14日，期间万通公司一直提出管辖权异议，导致案件无法正常开庭。而国泰公司作为第三人参加的（2016）晋民初52号案（以下简称52号案），系万通公司起诉内蒙古绿缘公司的诉讼，国泰公司是2017年6月27日经内蒙古绿缘公司申请以第三人身份参与到上述案件的诉讼中。后经最高人民法院裁定，上述两个案件构成重复起诉，是最高人民法院对这两个案件的综合评价，而非国泰公司自身提起了两次相同的诉讼，故国泰公司不存在任何的主观恶意。对于万通公司提出的国泰公司将已经生效的民事调解书再行确认的说法，系万通公司没有理清相应的法律关系所致。国泰公司之所以取得对万通公司的2亿元债权，系通过万通公司提到的民事调解书确认的债权基础，不存在所谓的再行确认之说。（二）原审法院虽表述另案判决支持国泰公司的相应权利，但认为不属于恶意、错误诉讼。而万通公司只采用前半部分表述，属片面理解并误导二审法院。最高人民法院(2015)民申字第1178号对案件实体问题未评价，故不能认定申请人有错误。原审另案一审实际支持了国泰公司的诉请，不具有恶意诉讼的情形。（三）万通公司至今无法理清损失金额以及证明其2156.0612万元的损失后果发生的有效证据，即便该损失真实存在，也与国泰公司的保全措施无因果关系。本案国泰公司申请保全冻结的仅为25%的股权，万通公司将全部股权损失归咎于国泰公司，是对其诉请损失金额混乱不清。万通公司主张的律师费、交通费、误工费300万元，一审中没有提供任何证据据以支持。二、原审审判程序合法。原审中万通公司追加中煤财保公司作为被告后，未开庭审理，并不意味着剥夺万通公司的辩论权利。追加被告不是必须要进行开庭审理。万通公司追加中煤财保公司作为被告的申请系在一审庭审结束后提出。在万通公司、国泰公司以及中煤财保公司没有任何证据且中煤财保公司未要求开庭的前提下，未再次开庭并不侵犯任何当事人的利益。
被上诉人中煤财保公司辩称，原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。一、国泰公司采取诉前保全措施有事实和法律依据。2016年7月21日，国泰公司与案外人内蒙古绿缘公司等签订了《债权、债务转让协议》,该协议合法有效。故国泰公司依据该转让协议所取得的权利，向债务人提起诉讼，申请诉前保全有合法依据。二、2016年10月17日国泰公司向太原市中级人民法院提起了诉前财产保全申请。2017年6月国泰公司才被通知以第三人的身份参加到万通公司与内蒙古绿缘公司52号案中。当时国泰公司并非52号案的当事人，不能预见到其利益在52号案中得以裁判，故主观上不存在过错。三、万通公司现有证据并不能证明其存在客观损失,即便有损失也与国泰公司的诉前保全行为没有因果关系。万通公司提供的公司财务报告仅能反映其公司资产价值变动情况，并不能证明其损失主张。公司资产价值减少与股权被冻结没有直接关系。国泰公司采取保全措施之前,万通公司并未对外签订股权转让合同,在被保全之后也没有实质推进股权转让事项，保全行为并不是阻碍股转实现的关键因素,且国泰公司在申请财产保全时对股转事项亦不能预见。
万通公司向原审法院起诉请求：1.请求判令国泰公司赔偿万通公司在（2016）晋01财保93号案件中由于错误申请保全所造成的损失2156.0612万元，判令中煤财保公司对以上损失承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由国泰公司及中煤财保公司负担。
原审法院查明：2016年10月19日，太原市中级人民法院依据国泰公司的申请，作出（2016）晋01财保93号民事裁定书，裁定冻结万通公司银行存款7000万元，如款项不足，查封、扣押万能公司相应价值的其他财产。2016年10月26日，太原市中级人民法院依据该裁定，到五寨县工商局将万通公司价值7000万元的股份予以冻结。
2016年11月15日，国泰公司将万通公司、内蒙古绿缘公司诉至一审法院，请求判令万通公司返还其2亿元资产收购款。2016年11月16日，太原市中级人民法院将（2016）晋01财保93号保全案卷移送至一审法院。该院受理后，万通公司提出管辖异议申请，经过一审法院和本院审理，本院于2018年3月26日作出（2018）最高法民辖终68号民事裁定书，裁定驳回国泰公司的起诉。理由为：国泰公司的起诉构成重复起诉，国泰公司依法享有其它权利救济途径。
2016年7月7日，万通公司在一审法院另案起诉了内蒙古绿缘公司，内蒙古绿缘公司应诉之后又提出反诉，并追加国泰公司为第三人，2017年6月29日国泰公司以第三人身份参加到52号案中，之后本院作出了相应判决，判决万通公司支付国泰公司11500万元。目前该案正在上诉审理阶段。
原审法院另查明，山西天然气有限公司为山西省国新能源股份有限公司的全资子公司，山西天然气有限公司持有山西晋西北天然气有限责任公司51%的股权，万通公司持有山西晋西北天然气有限责任公司49%的股权。2016年6月15日，万通公司向山西省国新能源发展集团有限公司、山西天然气有限公司发函，拟向山西天然气有限公司转让其所持山西晋西北天然气有限责任公司49%股权。未有证据显示两公司对其函件作了答复。2018年6月19日，山西晋西北天然气有限责任公司出具资产情况说明：“截止2016年6月底，我公司净资产为27422.28万元；截止2018年5月底，我公司净资产为23634.4万元，与2016年6月底相比，净资产减少3787.88万元，特此说明。”万通公司持有山西晋西北天然气有限责任公司49%的股权，万通公司以此为基础向国泰公司索要损失3787.88万元×49%=1856.0612万元。再加上万通公司索要的律师费、交通费、误工费300万元，共计2156.0612万元。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”该立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，该条规定不属于《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定的无过错责任，即不能以申请人败诉即认为构成申请错误并要求申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任。“申请有错误”应当理解为不仅包括人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异，申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持的客观方面，亦应包括申请人主观上存在故意或重大过失等过错的主观方面。
本案的诉讼保全及案件的走向与一般案件相比具有特殊性。国泰公司提起诉讼过程：国泰公司先在太原市中级人民法院提起了对万通公司的诉讼，太原市中级人民法院根据国泰公司的申请进行了诉讼保全，之后，该案又被全案移送山西省高级人民法院审理（以下简称被告本诉案件）。该案因为涉及管辖权的问题，万通公司提起了管辖异议，山西省高级人民法院驳回，万通公司上诉到最高人民法院，最高人民法院审理过程中，认为国泰公司属于重复起诉，裁定驳回国泰公司的起诉。
国泰公司成为第三人的另案诉讼过程：万通公司在山西省高级人民法院另案起诉了内蒙古绿缘公司，内蒙古绿缘公司应诉之后又提出反诉，并追加本案国泰公司为第三人，之后本案作出了相应判决，判决万通公司应当支付国泰公司的金额大于7000万元（以下简称第三人案件）。目前该案正在上诉审理阶段。
鉴于第三人案件中判决万通公司应当支付国泰公司相应款项，因此，国泰公司所提的诉讼保全具有正当性，不属于恶意、错误诉讼的范畴。但是，国泰公司在本诉案件已经驳回起诉之后，没有及时申请解除保全，是否具有过错并构成侵权？一方面，在本诉案件的诉讼过程中，民事诉讼法第一百零八条已经赋予了当事人复议的权利，对于错误保全的问题，万通公司有权提起复议申请；同时，本诉案件被最高人民法院驳回起诉之后，当事人双方均可以申请解除保全，驳回起诉裁定书生效之后的保全解除申请权并不仅仅限于国泰公司，万通公司亦可以行使。也即法律已经赋予了当事人相应的法律手段来保护自己的权利。另一方面，由于存在第三人案件当中被告权利被确认的结果，纵然该案的上诉结果如何尚无定论，但是这一诉讼保全的存在对于被告权利的实现仍然具有相应的价值，虽然事实上因为本诉案件、第三人案件不属于同一案件，案号不一致，而可能导致被告权利最终无法实现。因此，即便被告未及时申请解除保全，仍然不存在滥用诉权、不正当损害原告权利的情形。
综上，国泰公司根据其诉请，并提供了相应的保全担保，保全额度也未超过其诉讼请求标的额，本诉案件虽然被驳回，但是第三人案件支持了相应的请求，所以，国泰公司的诉讼保全不存在过错，不构成对万通公司的侵权。万通公司要求国泰公司承担错误申请保全所造成的损失，无法律依据。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回万通公司的诉讼请求。案件受理费149603.06元，保全费5000元，共计154603.06元由万通公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据，本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院二审另查明：一、在国泰公司本诉案件中，中煤财保公司在价值7000万限额内，为财产保全申请人国泰公司提供担保，并承诺如保全申请有误，导致被申请人因保全遭受损失的，中煤财保公司愿在国泰公司应当承担的赔偿责任范围内，承担连带赔偿责任。为此，万通公司于2018年9月3日向一审法院提交申请，追加中煤财保为本案一审被告。二、本案二审期间，第三人案件已经本院裁定，发回山西省高级人民法院重新审理。三、一审程序中，一审法院针对万通公司在本案中提出的财产保全申请已作出裁定，但并未送达各方当事人，也未采取相应保全措施。
本院认为，根据当事人上诉及答辩意见,本案二审的争议焦点为:一、国泰公司的诉前财产保全行为是否存在过错以及是否构成侵权；二、原审程序是否严重违法。
关于国泰公司的诉前财产保全行为是否存在过错以及是否构成侵权的问题。本院认为，诉讼请求的合法性和合理性是正当的财产保全的前提与基础，申请人的诉讼请求能否得到支持是衡量申请人申请财产保全措施是否错误的条件之一，同时亦应从主观因素角度来考虑申请人在申请采取保全措施时，是否存在故意或重大过失，是否尽到了合理审慎的注意义务。本案中，从时间上看，国泰公司申请诉前保全的本诉案件是2016年11月15日向法院起诉，而国泰公司作为第三人的案件是2017年6月27日经内蒙古绿缘公司的申请而参与。国泰公司在起诉时不可能预知本诉案件所涉纠纷能够在之后的第三人案件中予以解决，亦无证据证明国泰公司主观上存在故意或重大过失，或未尽到合理谨慎的注意义务；其次，案涉最高法民（2018）辖终68号民事裁定书，仅是从程序上纠正本诉案件与第三人案件所产生的重复起诉，并未从实体上否定国泰公司诉求的合法性及合理性。鉴于国泰公司在第三人案件中并未对万通公司提出财产保全措施，为了保障将来生效判决得以顺利执行，该保全行为对国泰公司权利的实现仍具有相应的价值，且本诉案件被驳回后，万通公司亦可以申请解除保全，并不仅仅限于国泰公司，故国泰公司在本诉案件被本院驳回起诉后未申请解除保全的情形不属于滥用诉权。最后，万通公司主张因案涉保全行为限制其对所持股公司股权的处分，股权在保全期间价值贬值，导致其受到损失。但依据在案证据，万通公司的股权转让仅是向案外公司发函，无论案外公司是否具有收购意向，双方并未签订股权转让合同，万通公司亦未举证证明其所主张的损失已实际发生。综上，国泰公司对其诉前财产保全行为不存在过错，亦未构成对万通公司的侵权。
关于原审程序是否严重违法的问题。经本院查阅原审卷宗可知，本案一审庭审前，万通公司申请追加中煤财保公司为被告，庭审结束后，中煤财保经过阅卷、提交答辩意见和质证意见，并经一审法院释明后，明确表示不再要求开庭，中煤财保公司的行为是对自身诉讼权利的处分，并未损害其他当事人的合法权益，故一审未进行二次开庭，并不属于程序严重违法。另，原审法院对万通公司在一审程序中提出的财产保全申请虽作出裁定，但并未送达各方当事人，亦未采取相应的保全措施，故原审法院收取的保全费应予退还。
综上，万通公司的上诉请求因缺乏相应的证据支持和法律依据不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行，一审保全费5000元予以退回五寨县万通实业有限责任公司。二审案件受理费149603.06元，由五寨县万通实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李相波
审 判 员 方 芳
审 判 员 宁 晟
二〇一九年五月二十一日
法 官 助 理 王 鑫
书 记 员 王 露
以上内容转自:民事审判
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