文|章鱼哥

编辑|比奇堡

言论自由是宪法保护的公民基本权利。言论自由与名誉权之间，常常处于紧张状态，损害名誉类的侵权甚至是犯罪行为，便集中体现了言论自由与名誉权之间的关系。

名誉权于自然人、于法人而言都极为重要。

名誉权是指公民、法人或其他组织享有的维护自身获得公正社会评价、受法律保护的权利。

企业法人名誉权包括了商业信誉、商品声誉等诸多关乎企业经营发展命脉的重要社会因素，尤其是永续发展。

我国的损害名誉类的犯罪包括侮辱罪、诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪三个罪名，罪状简单，对出罪事由的规定同样付之阙如。

鉴于自然人名誉权、法人名誉权以及法人类型性、商誉与名誉关系等问题的复杂性，研究仅针对侵害经营性实体商誉的损害商业信誉、商品声誉罪并结合案例进行分析研究。

一、立法规制不足

商业诽谤行为在我国立法规制的不足主要表现为以下几点：

首先，入罪标准过于宽泛；其次，举证证明难度大；最后，损失及赔偿标准难以确定。

我国《刑法》第221条规定了商业诽谤行为的刑事责任，但此规定也有局限性，并没有对商业诽谤行为入罪的具体标准进行明确规定。

比如没有明确界定“重大损失”、损失是否重大、损失计算的截止时间以及赔偿的比例等，有的可以估算，有的则是潜在的无法估算的，都没有统一的衡量标准。

这些都是造成司法实践中难以把握的因素，使得同案不同判的情况时有发生。

入罪标准过于宽泛

虽然《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下统称《规定》）第74条对本罪的立案标准做较为详细的规定。

但这份11年前的规定似乎跟不上新时代的发展的步伐，其所规定的标准相较于现在来说可以说是过于严苛和宽泛了。

首先，根据《规定》第一款的规定，一方面，五十万元虽是一个非常具体、确切的数字。

但由于商业诽谤行为实行起来较为便捷，通常是一篇文章、一个视频、一个邮件等就可达到。

加上经济日益膨胀以及互联网的不可控性，五十万元的入罪标准在新时代来说要求过于严苛。

另一方面，五十万元的计算时间节点和范围均不明确，因为商业诽谤行为实施后，其损害后果是在持续不断的发生的。

那么当计算时间节点和范围的标准不一致时，就会发生罪与非罪的巨大差异。

其次，根据《规定》第二款可知：

第一，只要是“利用互联网或其他媒体”损害他人商誉就达立案标准。

据统计，截止2020年12月互联网的普及率达到70.4%，在互联网如此繁盛的时代，日常生活沟通、工作交流、各类购物娱乐平台等都离不开互联网。

难道哪怕在微信、QQ、微博上私信传播有损他人商誉的不实消息，并没有造成实际的影响和损失也要入罪？

研究认为利用互联网发表言论，或有不实、或存诋毁，虽然对此类行为并不认同和鼓励，但也不能因此剥夺宪法规定的公民言论自由权。

最后，《规定》第三款作为该解释的兜底条款。此时“重大损失”“其他严重情节”又是一个无法量化、无法衡量的一个条款。

如果行为人的行为均没有出现《规定》的前两款情形时，那就要看司法裁判者的自由裁量。

但自由裁量却又是非常主观的一件事情，当案件中出现同一个情形时，A法官认为属于重大损失或者其他严重情节，B法官认为不属于，从而导致同案不同判的发生。

这样不利于维护社会公平正义、也不利于法治社会的建设。

举证证明难度大

在研究附件中收集的12个案例中，无一不是通过互联网手段进行的，但实际上这种以互联网为主的犯罪，在举证时面临着以下三个问题：取证难、举证难、出证难。

2016年10月27日，被告人许有限为扩大江鸿公司微信公众号知名度，增加点击量。

从网上下载了2011年12月26日”蒙牛纯牛奶被检出致癌物超标140%”的视频，后采用遮挡视频发布时间、添加微信等方式对原始视频作了实质性修改。

先发布在腾讯视频中，并于10月27日、28日发布在江鸿公司经营管理的5个微信公众号上（闽南第一手、石狮视、一手、时事爆料、热门街拍）。

该修改后的视频随即被大量点击并转发，在2016年10月29日至11月10日期间，该视频被1073个微信公众号转发，转发微信公众号遍布全国，使人误以为是最近刚发生的事件。

其中数个微信公众号转发视频的浏览次数达10万以上。

为证明以上事实，和林格尔县人民检察院启动网络舆情检测以及计算机技术，在取证、举证过程中困难重重。

因此，正当的商誉权必须维护，但公民的言论自由是否应当得到同等保护？

刑法作为保障性法律，应该是最后的手段，只有在民事和行政手段都无法规制该种行为时，才可动用刑法。否则，公民与国家将受其害。

损失及赔偿标准难以确定

不管是损害商业信誉、商品声誉罪的具体条文，还是相关司法解释对损失的判定标准都有“情节严重”表述，对于情节严重的判断标准却是非常主观的。

在研究附件中，搜集的12个案例中，仅有3个案例是有计算出具体的损失数额的，其余均是由法官判定为属于“情节严重”而入罪的。

研究认为，“情节严重”可以从实施侵权行为所造成损害后果的角度考虑，细化损失和赔偿的判断标准。

当一个商业诽谤发生时，它首先是一个要受反不正当竞争法调整的违法行为，其次才是在达到公共机关立案标准时受刑事法律规制的犯罪行为。

行政处罚的判断标准，也即《反不正当竞争法》第23条的规定可用作捏造、散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉的判断标准。

而是否入罪，当以后果和情节是否达到公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的依据。

对于行政处罚标准与入罪标准之间似乎没有很好的衔接，对于行政罚款而言有一个较为具体的数额范围。

但不管是刑事法律还是相关司法解释，对于罚金的数额确定没有一个可参考的范围，也即处于不确定的状态。

二、司法适用不足

实行行为认定难

对商业诽谤行为之剖析就是要进入到该行为内部，分析其组成要素及相互关系。与此同时，因此行为具有损害性、破坏性。

故对该行为可能会带来的后果亦当纳入要素分析本质等中。

单纯从《中华人民共和国刑法》第221条的表述看，本罪实行行为实际上是复数行为，即捏造与散布两个行为；似乎仅有捏造或散布中一个行为时不可能成立本罪。

首先，要将行为人的行为要素及类型予以廓清。实行行为依行为主体可分为：既捏造又散布，即二者同为一个主体所为；捏造为一方，散布为另一方。

依行为完成及扩散性传播可分为：首端散布和不受控制的散布、蔓延。

依行为主体分工角度可分为：

一是行为主体负责捏造；如制作假视频，虚构假消息或真假掺杂的假材料。

二是还是由前一行为主体合谋或雇佣其他人完成散布与传播，散布即可单点，又可多点。

同时或先后散布，促成传播流，以使其传播到更大的人群中，还有可能是散布不止一次，而是分多次有联系、有预谋，也有可能是多点攻击。

如先分店、分公司，后总店、总公司等。

研究认为，捏造不是本罪的实行行为，散布才是本罪的实行行为。然而捏造者一定是第一个散布者（出于故意或过失），只不过较之散布行为，他是一对一的散布。

即将捏造好的素材固定在某个载体上，如视频、书面文案，而散布主体是面向不特定公众，所谓一对多。

首先，实行行为是指产生了紧迫危险或者危险结果的行为。本罪中如果仅有捏造的行为则不具有法益侵害的紧迫性危险。

比如：甲是某品牌皮革包制造工厂的员工，因为对工厂不满，就在电脑上制作编辑并裁剪了一段具有某品牌包包制造工厂在制造皮革包时加入假皮料。

并与正品一同流入市场进行售卖的视频，然后放在电脑桌面上，便终止了该行为。

此时，这种行为就不会对他人的商业信誉、商品声誉产生任何危险，更不会造成任何后果。既然如此，也就不可能成为实行行为。

其次，会产生法益侵害危险或是会实际造成法益侵害后果的是散布行为。

比如，某日乙捡到了甲遗失的电脑，并发现了甲制作的虚假视频，乙明知这是虚假的，但仍然在微信群和朋友圈转发该视频。

导致该品牌包包制作工厂面临巨大要求退货及赔偿的压力，遭受重大损失。

由此可知，仅有散布行为就能够达到使他人的商业信誉和商品声誉遭受重大损失的目的。

但此时也不能因此否定甲的捏造故意，如果乙捡到电脑并破译，对此视频是信以为真，基于义愤而毅然发布而散布时，那乙就不尽然有损害他人商誉的故意。

最后，在研究看来，第221条使用“捏造并散布”这种双动词的表述有三种解读：

第一、捏造并散布为同一主体；第二、捏造虚假事实为一方，散布虚假事实为另一方，即有分工、合作；第三、或捏造、或散布，二者并无合意。

实际上这三种解读是为了防止将真实事实而正当传播的行为以及没有犯罪故意的行为认定为犯罪。

划清此罪与彼罪关系

犯罪这一概念解决的是罪与非罪的区别问题，而犯罪构成解决的是此罪与彼罪的区别问题。

在我国司法实践中，行为人犯了什么罪，就要为此受到惩罚，罪轻就要严惩，无罪就应当无刑。

为了划清本罪与彼罪的界限，可适时借鉴矛盾特殊性理论。一个行为之所以被认定为此罪，但又不同于其他犯罪，根本上取决于事物的特殊构成要件。

两种不同犯罪的构成要件有本质区别，但现实中有时并不容易区分两种犯罪的构成要件。

因此，找到本罪与他罪的正确界限，找到两罪在构成要件上的区别就显得尤为重要。

此外，鉴于司法实践中个别案件的特殊性，使用的行为方式、损害后果、以及二者之间的因果关系等均影响本罪与其他罪的划分。

在一定条件下，犯罪客体对认定案件的性质，分清此罪与彼罪的界限，具有决定性的意义，而犯罪对象往往是犯罪客体的表现形式。

因此，通过区别犯罪客体和犯罪对象，可以准确界定本案被告人的行为性质。

2016年起，被告人刘凯宇在未取得成品油经营许可的情况下，从辽宁省盘锦市新立海石油化工有限公司、博格石化有限公司购进价值2453万余元的柴油后陆续向路海磊等人销售。

销售价值1000万余元，获利59640元。

本案中被告人被认定为非法经营罪，而检察院起诉的罪名为生产、销售伪劣产品罪。

因此，对于此罪与彼罪的正确区分显得尤为重要，因为每个罪的量刑轻重程度不同。

对于本罪与他罪的区分：

首先，商业诽谤的目的是损害他人的商誉，而商标侵权是指相同或近似的商标使用在同一种或类似的商品或服务上，导致商品来源混淆。

该行为必然与某一种特定的商品或服务相联系。

其次，商业诽谤的客观行为是捏造和传播，以传播为主要参考，但对侵犯商标权和生产销售假冒伪劣产品罪没有这种要求。

最后，商业诽谤罪的立案标准和损失计算方法与商标侵权和生产销售假冒伪劣产品不同，要注意划清商业诽谤罪与商标侵权和生产销售假冒伪劣产品的界限。