民法典的基本原则之三：自愿原则以及对意思自治的限制

自愿原则，有的学者称为意思自治原则，也有人称为私法自治原则（“自愿原则”与“意思自治原则”是否为同一概念学者有不同的观点，此处不讨论）。是指民事主体在民事活动中时，以自己的真实意志充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。

《民法总则》第五条：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。（区别《民法通则》第四条民事活动遵循自愿、公平、平等有偿、诚实信用原则。）

民法上的自愿原则，实质上承担起了“意思自治”民法核心价值的重任，高举“法无禁止皆可为”的民法旗帜。自愿原则既是私法的基本原则，也是民法其他原则以及民法价值体系和规则体系的历史元点和逻辑起点。足见意思自治原则在民法中地位之重要。

自愿原则与平等原则紧密相连。自愿是以平等为前提的，只有民事主体地位的平等，不同民事主体在意志上才可能独立，不受他方支配。自愿原则又是民事主体地位平等的具体表现，如果民事主体在进行民事活动时不能贯彻自愿原则，那么当事人之间的民事主体地位就很难谈得上是平等的。

一、对意思自治应从以下几个方面理解

（1）从法律社会学层面理解，意思自治是指每一个社会成员依自己的理性判断管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责；

（2）从公法与私法划分的层面理解，意思自治是指私法主体有权自主地实施私法行业，他人不得非法干预；

（3）从冲突法层面理解，意思自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用之准据法的权利。

二、设立自愿原则的目的

立法上承认自愿原则，其目的在于允许民事主体依其个人意思设立法律关系、创设权利和追求自己的利益，并排除一切他人，包括公权力机关和国家的非法干预。

倘若希望每个主体的每件事项都由公权力安排得尽皆妥当，既在主观上合乎每个主体的意愿，又在客观上符合每个主体的利益，这是根本不可能的。如果勉力为之，只会造成公权对资源的垄断、资源使用效率低下和腐败的滋生。

事实上，最明白自己意愿与利益者，正是民事主体自己，而非任何他人。由各个民事主体依其意思自由地处理自己的利益，是实现各个主体差别化利益的最佳方式。同时，社会效率也会因此而增长，每个民法上的个体人格也有了自由和差异化发展的可能性与空间。

每个市场主体为追求各自利益，依其意愿自由地订立合同，实现资源的流转和优化配置，这是市场经济赖以存在的基础。因此，确认自愿原则也是市场经济的要求。

三、自愿原则的表现

自愿原则，首先要求民事主体在民事活动中表达自己的真实意志，虚伪的意思或在受欺诈、胁迫情况下表达的意思都是无效的。其次则给予民事主体在从事民事活动中一定的意思自由。这种自由包括：

（1）民事主体享有自主决定权。

当事人有权依法从事某种民事活动或不从事某种民事活动。当事人有权选择行为相对人、行为内容和行为方式；当事人可依法约定解决民事纠纷的方式等。

（2）承认民事主体依法设立的民事法律行为具有法律效力。

具体规定为《民法总则》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”

（3）意思表示的内容具有优先于任意性规范而适用的效力。

在意思表示与任意性规范并存的情况下，应首先适用基于自愿原则而为意思表示中的具体约定，只有在意思表示中未加约定或者约定不明时，才适用任意性规范。

民法的各种制度均在贯彻自愿原则：《民法总则》第一百三十条规定“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利、不受干涉”；《物权法》规定所有权人有占有、使用、收益和处分所在物的自由；《继承法》有遗嘱自由；《合同法》有契约自由；《婚姻法》有婚姻自由；《侵权责任法》有自己责任等等。

需要注意的是，自愿原则虽然是民法基本原则，但其在民法各部分中表现出的强度是有差异的。总体而言，财产法中的意思自治强于身份法；在财产法中，债权法中的意思自治强于物权法；在债权法中，又以合同法体现的意思自治原则最为强烈和典型。

四、自愿原则适用的特点

（1）行为自由与权利保护的协同。

意思自治的正面肯定和表达，意在宣扬民法自由、私权自治的理想和追求，宣示私法精神，强调私权意识。排除他人对意思自治的干预，是在制度设计中创造个人自由空间，屏蔽非法干涉，保障个人自由免于非法侵犯的隔离带、防火墙。（侯佳儒：《民法基本原则的解释：意思自治原理及其展开》2013年第4期《环球法律评论》）。

（2）意思自治与不真实意思之禁止的协同。

意思自治的前提是理性的人的真实的意思设立权利义务，并受其约束。对于违背民事主体真实意思的意思表示不受保护。欺诈、胁迫、乘人之危等虚假意思表示，其效力得以撤销而无效。

（3）意思自治与法律补充相协同。

民事主体的约定优先于民事任意性法律规范而适用。如《合同法》第三十一条规定“当事人另有约定的”除外，《民法总则》有六个条文规定了“当事人另有约定的除外”。都是当事人约定优先于法律规定。

（4）意思自治与责任负担相协同。

当事人对自己的真实意思负有法律责任，对于在意志不自由的情况下造成的后果，原则上不承担责任。

五、自愿原则的限制

“绝对的自由就是不自由”。民法意图使主体在私的领域中依其自由意思实现自我治理，因此承认和维护人和自由应为基本立场。如果要对意思自治进行限制，应当由提出限制者负举证责任，证明其主张具有正当且充分的理由。若不能举证，则须维持自由的立场，而非由自由者来自证其正当性。

现代民法中对意思自治原则的正当限制，主要是因为社会强弱分化造成的。社会强弱悬殊的前提下，若再一味强调无限制的意思自治，该原则就会为强者欺凌弱者的工具。

试想，一个背井离乡的打工者，靠出卖劳动力维持基本生计，如何能完全自愿地与用人单位讨价还价，磋商劳动条件？一个没有资力的市民，仅能购买最廉价的商品，所谓合同自由，又有多少选择余地？一个普通消费者，零散孤立，欠缺必要的信息，如何能对抗在市场上居于优势地位的经营者，并获得公平合理的合同条件？

这就必然要求国家伸出干预之手，对强者进行特殊限制，对弱者进行特殊保护，意思自治就会因此受到一定的限制。

（1）因各民事主体在能力、资历、机会等方面的差异，影响到自愿原则的发挥。故法律为了保障各民事主体的意思自治，规定了诸多干预条款，以保障意思自治下的实质公平的实现。如《民法总则》第一百二十八条规定“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”

（2）民事主体在支配使用处分所有权、知识产权时，法律明确规定权利行使以不违反法律禁止性规定、不损害公序良俗为条件。

（3）民事主体在设立民事权利义务关系时，违背诚实信用的行为，其法律效力受到限制。包括虚假的意思表示、重大误解的意思表示、欺诈的意思表示、胁迫的意思表示、乘人之危的意思表示均得以撤销之。与他人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

六、对意思自治限制的进一步思考

意思自治的正当性基础，是假设民法中人是强而智的理性人或经济人。之所以让当事人意思自治，依其自己的自由意思变动权利义务关系，主要是基于三项理性人或经济人假设：（1）人是完全理性的，因此他们知道自己的利益何在；（2）人是有完全意志力的，因此他们会不懈追求自己的利益；（3）人是完全自利的，知道利益及追求利益都是为了自利的结果。这种理性人或经济人，就是民法上的强而智的人。让这样的人去意思自治，的确可以发挥理想中的效率最大化。

然而，经济人的假设很早就受到批判，行为经济学家证明了人在以上三方面的有限性。人的理性是有限的，无法完全认识自己的利益。人的意志力是有限的，即使知道什么是最好的，也往往缺乏足够的自制力去达到行为效用最大化。人的自利也是有限的，人因为多种原因也会考虑他人的利益。以上三个方面的有限性决定了民法上的强而智的人只能是一种假设，事实上民事主体是普通达不到理想化的强而智的，只是其差距程度不同而已，因此都需要一定程度的公力救助。基于这种重新认识，意思自治的人性根基受到了动摇，国家一定程度的保护性干预就有了存在的合理性。

以上加深我们对意思自治限制的理解。但正如前述，意思自治在民法中是基本体制原则，对意思自治的限制纵有理由，也不能反客为主变成民法的基本体制。

参考资料：

①《民法新论》（上）（王利明、郭明瑞、方流芳，中国政法大学出版社1987年版）

②《民法总则》（王泽鉴，中国政法大学出版社2000年版）

③《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（主编沈德咏，2017年4月，人民法院出版社出版）。

④《〈民法总则〉条文理解与司法适用》（中国审判理论研究会民商事专业委员会编著，2017年4月，法律出版社出版）。

⑤《民法总则评注》（主编陈甦，2017年5月，法律出版社出版）

⑥《民法总论》（徐国栋，2007年版，高等教育出版社）