第十七章合同履行中的抗辩权

第十七章合同履行中的抗辩权

第一节　抗辩权的概念及其与违约的关系

一、抗辩权的概念及特征

抗辩权又称异议权，是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利。“因请求权之所行使权利，义务人有可能拒绝其应给付之权利者，此项权利谓之抗辩权。”(69)抗辩权可以分为程序上的抗辩权和实体上的抗辩权。

程序上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求提出反驳，此种抗辩在英国法中称为特殊防御，在美国法中称为积极防御。民事诉讼上的抗辩不完全等同于实体法上的抗辩权，因为实体法上的抗辩权毕竟是针对请求权而行使的，它并不限于诉讼上行使，在诉讼之外也可以行使。

实体上的抗辩所包括的内容是很广泛的，例如主张合同无效或解除合同、时效期间届满、就双务合同中的债务提出同时履行抗辩、抵销等。(70)在合同法领域，广泛运用的抗辩事由主要包括三类：第一类是否认合同关系的成立和效力抗辩。即当一方主张合同上的权利时，另一方以合同不成立、债务根本不存在、时效届满、合同应被宣告无效或被撤销等为由提出抗辩。如果此种抗辩成立，则当事人无须履行合同义务，也无须承担违约责任。第二类是有关免责的抗辩。即当一方主张合同上的权利时，另一方并不否认合同的成立和效力，而只是以免责条款、不可抗力的存在作为抗辩事由。另一方提出双方之间已达成某种免责条款，该条款已经成立并生效，据此应被免责，或认为具有法定的不可抗力事由的存在而应被免责。第三类是《合同法》规定的履行抗辩权，即针对对方当事人的履行请求权所提出的抗辩。我国《合同法》第66～68条规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。由此可见，从实体角度来看，抗辩和抗辩权并不是同一概念。抗辩所包括的事由极为广泛，而抗辩权则是由法律明确规定由一方享有的对抗另一方请求权行使的权利。具体来说，实体法上的抗辩权具有如下特点：

第一，抗辩权是由法律明确规定的对抗对方请求权的权利。抗辩权必须由法律规定而产生。如果是约定的抗辩事由，仅产生合同的权利，一方行使基于约定的抗辩事由所产生的权利，仍然是行使合同权利的表现。如果是双方约定的限制或免除责任及迟延履行债务等事由，尽管一方可以据此在另一方提出请求时作出抗辩，或者说可以以这些事由作为抗辩事由，但这只是提出抗辩，并不是行使抗辩权。而抗辩权则是由实体法规定的权利，如担保法中规定的先诉抗辩权、合同法规定的同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权等，都是法律规定由一方所享有的权利。

第二，抗辩权是对抗或否认对方请求权的权利。抗辩权都是对抗对方请求的权利，抗辩权行使的主要目的就是对抗对方所提出的履行或承担违约责任的请求，这是抗辩权所具有的一般性质。正如有的学者所指出的： “抗辩权属于广义形成权之一，乃对抗请求权之权利也，其作用在于防御，而不在于攻击，因而必待他人之请求，始得对之抗辩。又抗辩权主要虽在对抗请求，但并不以此为限，对于其他权利之行使，亦得抗辩。”(71)抗辩权的有效成立不仅可以对抗对方的履行请求，而且可以排除违约责任的承担。在此需要对抗辩与反请求、本诉与反诉作出区分。所谓反请求是指被告依法向原告提出的独立的请求，原告提出的诉讼成为本诉，被告提出的反请求成为反诉。由于反诉与本诉基于同一个法律关系而发生或者以同一事实为根据，且反诉的请求具有对抗性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。笔者认为，二者的根本区别在于：如果仅否认对方的请求，只是证明对方的请求存在或者不存在，则属于抗辩而不属于反请求。反请求和反诉中提出了独立的请求，而不仅仅是否认对方的请求。例如，甲诉乙拖欠工程款，如果乙只是提出甲因交付房屋迟延已构成根本违约，乙有权拒绝支付工程款，则乙只是提出了抗辩而不是提出了反请求。如果乙提出，因甲迟延交付房屋致使其遭受损害，并要求甲赔偿损失，则乙并不是提出抗辩，而是提出了反请求。

抗辩权的重要功能在于，权利人通过行使抗辩权使对方当事人的请求权消灭，或使其效力延期发生。例如，当事人主张合同无效，并据此对抗对方当事人履行合同的请求权，此种抗辩权一旦成立，将导致对方的请求权消灭，理论上称为消灭的抗辩权（zerstorliche oder permtorische Einreden）。此种抗辩权因可以使请求权的行使永远被排除，故又称为永久的抗辩权。而本章所要探讨的合同履行中的抗辩权则属于延缓的抗辩权（verzgerliche oder dilaterische Einreden），即仅能使对方的请求权在一定期限内不能行使，所以又称为一时的抗辩权。由于抗辩权是针对请求权而行使的，因而只有在一方提出请求以后，另一方才可以行使抗辩权。 《合同法》第66条规定，同时履行抗辩是指“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。抗辩权只是给予抗辩权人对抗对方请求的权利，而并没有给予抗辩权人某种补救的权利。这就是说，抗辩权人行使其抗辩权，只是对抗对方的请求，而不能产生解除合同或者请求对方当事人承担违约责任等效力。

第三，抗辩权的行使是正当行使法定权利的表现，不仅不构成违约，而且抗辩一旦成立，将会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。当然，抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序，不能违反法律规定滥用抗辩权。否则不仅不能发生抗辩的效果，而且可能构成违约。在合同法上，抗辩权的行使与违约责任的构成有着密切的联系。如前所述，各种违约行为都表现为没有正当理由而违反合同所规定的义务，如果当事人有正当理由，则即使从表面上看当事人未履行合同规定的义务，但并不需要承担违约责任，抗辩权的有效行使即属于此类正当理由。正是因为这一原因，英国学者猜图认为，考察违约及其补救问题必须研究同时履行抗辩制度。(72)

抗辩权必须要由权利人主张才能发生效力，法院不能主动援引抗辩权。因为抗辩权本质上是一种私权，仅涉及当事人的利益，当事人是否行使抗辩权完全由当事人自己决定，如果当事人不主动援引抗辩权，则可认定其已主动抛弃了该抗辩权。当然，当事人援引抗辩权时必须证明有抗辩事由的存在，并应负担相应的举证责任。

需要指出的是，抗辩权的范围非常广泛，合同法在许多条款中都规定了抗辩权问题，但仅在第四章“合同的履行”中详细规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。正是因为合同法对这三种抗辩权的适用条件作出了明确规定，因而行使这三项抗辩权必须符合合同法的规定。同时，由于合同法是在“合同的履行”一章中对这三项抗辩权作出规定的，因而任何一方主张这三项抗辩权都必须在履行过程中提出，而不能在履行已经终止后提出，也不能在履行过程中不提出而在诉讼过程中提出，否则就超过了履行抗辩权行使的合理期限。

二、我国《合同法》上的履行抗辩权制度的特点

我国《合同法》上履行抗辩权制度是在借鉴两大法系的先进经验的基础上，通过总结我国长期以来司法审判实践经验，立足于中国的现实需要而建立起来的。该制度体现了鲜明的中国特色和中国元素，具体体现如下：

第一，构建了由三项抗辩权所组成的履行抗辩权的体系，解决了长期以来存在的双方违约的难题。在大陆法系，一般只承认两种抗辩权，即同时履行抗辩权和不安抗辩权。但《合同法》从我国现实需要出发，在承认了这两种抗辩权的基础上，又增加了后履行抗辩权，从而形成了由同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权组成的完整的履行抗辩权体系。这主要是因为同时履行抗辩强调了当事人之间的同时履行，难以解决履行有先后顺序时，后履行一方所享有的抗辩权。虽然可以通过对同时履行抗辩权作扩大解释，从而使其能够适用于履行有先后顺序的情形，但这会不当地扩大法官的自由裁量权。所以，有必要确立后履行抗辩权制度，明确其适用的要件。在法律上设置三项抗辩权，其重要目的在于，有利于确认是否存在所谓的双方违约行为，从而确定相应的责任承担问题。例如，在符合后履行抗辩权的情况下，先履行一方没有履行，后履行一方行使其抗辩的权利也没有履行，后履行一方并不构成违约，而只是正当行使权利。

第二，通过确立“相应性”的标准，解决了如何判断履行是否正当，以及抗辩权是否存在的问题。大陆法国家虽然确立了同时履行抗辩等制度，但是抗辩权行使的标准实际上是不明确的。我国《合同法》确立了相应性的标准，所谓相应，就是要求履行和对待履行之间义务的内容或者相互履行的金钱价值大体相当。相应性进一步体现了双务合同的牵连性和对价性，突出反映了双务合同的等价性，也反映了我国民法的等价有偿原则。既然同时履行抗辩权产生的基础是诚实信用原则，那么当事人行使这一抗辩权也应遵行诚实信用原则。 《合同法》第66条规定： “一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此处特别强调“相应”二字。相应的含义是指拒绝履行的部分必须与不符合约定的行为相适应。如甲向乙交付1 000千克苹果，交付时发现烂掉5千克，乙有权拒绝支付烂掉的5千克苹果的价款，但不得就其余995千克苹果价款拒绝支付，否则已逾越了“相应”的界线，因而不是正当行使同时履行抗辩权，而是滥用了抗辩权。此外， 《合同法》第68条对不安抗辩的具体行使事由作出规定，也便于法官的操作。

第三，在借鉴两大法系经验的基础上，同时承认了预期违约制度。抗辩和违约本来是两个范畴。抗辩只是针对请求提出拒绝的权利，但它本身并不包括具体的请求。但抗辩又和违约责任制度具有密切的联系。因为抗辩的成立，可以表明自己的不履行并不构成违约，同时也可以使对方的违约请求不成立。我国《合同法》第68条规定： “应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”该条不仅确立了传统大陆法国家的不安抗辩权，而且也打通了与预期违约制度之间的联系，使二者有机地衔接起来。 《合同法》第69条规定： “当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”该条借鉴了英美法上的预期违约制度。也就是说，在符合不安抗辩的情况下，抗辩权人可以中止自己的履行，但是在中止履行之后，合同关系的效力仍处于不确定状态，当事人是否应当继续履行？大陆法没有解决这一问题。我国《合同法》通过借鉴英美法的制度，要求后履行一方提供担保，否则，就构成预期违约，在此情形下，先履行一方可以享有解除合同的权利，并有权要求对方承担违约责任。 《合同法》第108条规定： “当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此处所说的“以自己的行为表明不履行合同义务的”，就是指预期违约行为，因此，我国《合同法》将不安抗辩和预期违约有效地衔接起来，解决了不安抗辩权适用上的限制问题。

第四，将抗辩权制度与合同解除制度有效衔接起来，构建了完整的合同补救体系。传统大陆法上的合同法理论认为，抗辩权的行使不涉及合同解除问题。而我国《合同法》第69条规定： “当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”依照《合同法》第94条第2项， “在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，就是指预期违约，因此，其对预期违约设定了法定的解除权。通过上述制度设计，就将抗辩权制度与合同解除制度有效衔接起来，完善了履行障碍的救济体系。

总之，我国《合同法》关于抗辩权制度的规定，吸纳了国外的先进经验，体现了鲜明的中国特色。

第二节　同时履行抗辩权

一、概述

（一）同时履行抗辩权的概念和特征

同时履行抗辩权，也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待履行以前，有权拒绝自己的履行。我国《合同法》第66条规定： “当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”该条是对同时履行抗辩权概念和行使条件的规定。同时履行抗辩权具有如下特点：

第一，同时履行抗辩权仅适用于双务合同。(73)所谓双务合同，是指双方当事人互负对待给付义务的合同(74)，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务，或者说，一方当事人享有的权利也就是他方当事人所负担的义务。可见，双务合同是建立在“你与则我与”的原则之上的，它与仅有一方负担债务的单务合同，或仅一方必然负担债务而另一方只偶然负担债务的不完全双务合同是不同的。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且仅适用于双务合同关系，比如买卖合同，而不适用于各类单务合同（如无偿保管、无偿委托），以及非真正的（或称不完全的）双务合同（如委托合同）。

第二，同时履行抗辩权适用于双务合同中没有规定履行先后顺序的情况。(75)就双务合同来说，依合同是否规定履行先后顺序可以分为两种情况：一是异时履行。即当事人在合同中明确规定应由一方先履行，另一方后履行，如合同规定：“卖方应在买方付款后的10天内交货”，因此买方应当先作出履行。二是同时履行，如合同约定“货到付款”。一般来说，异时履行应由合同明确作出约定，如果合同未作出异时履行的规定，应认为双方负有同时履行的义务，我国司法实践也采纳了此种立场，例如，在“湖南全洲药业有限公司与清华紫光古汉生物制药股份有限公司总经销合同纠纷案”中，最高人民法院认为： “涉案协议对双方之间义务的履行顺序约定不明确的，依据合同法第六十六条的规定，双方负有同时履行义务。”(76)针对异时履行和同时履行的情况，我国法律设定了不同的抗辩权。异时履行适用后履行抗辩权和不安抗辩权，而同时履行则应适用同时履行抗辩权。可见，同时履行抗辩权适用于无先后履行顺序的双务合同，这也是其与不要抗辩权、后履行抗辩权的重要区别。

第三，同时履行抗辩权主要是一种拒绝权。(77)《合同法》第66条强调，同时履行抗辩权是指“一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这就表明，同时履行抗辩权是指一方在符合法律规定的条件下享有拒绝对方请求的权利。有一种观点认为，同时履行抗辩权是指买卖合同的双方应当一手交钱、一手交货，如果一方不交钱，另一方有权不交货。这种观点虽然不无道理，但并没有全面地理解同时履行抗辩权的含义。同时履行抗辩权准确的内涵应为：当一方不履行或不适当履行而要求对方作出履行时，对方有权拒绝其相应的履行要求，它是对抗对方请求权的一种权利。同时履行抗辩权不仅适用于买卖合同，而且适用于各类双务合同，它也绝非仅适用于现货交易和即时结清的买卖，而且广泛适用于各类不履行和履行不符合约定的情况。

第四，同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵联性（synallagma-tische Verknüpfung）。(78)所谓双务合同的牵联性，是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。此种牵联性表现在以下三个方面：一是发生上的牵联性，即双方当事人的权利义务由一个合同所产生，双方的权利义务从一开始就互为条件，一方的权利不发生、不成立或无效，另一方的权利也发生同样的效果(79)；二是履行上的牵联性，即在双务合同成立后，当事人各自基于合同负担履行义务，两项义务之间相互依赖，一方负担的义务以他方负担义务为前提，如果一方不履行自己的义务，对方的权利不能实现，其义务的履行也要受到影响；三是存续上的牵联性，即如果非因双方的过错导致合同事实上履行不能时，所发生的危险应由哪一方负担的问题。(80)既然双务合同中双方当事人应同时履行自己所负的债务，一方当事人只有在已经履行或者已提出履行的前提下，才能要求对方当事人履行义务。反过来说，在对方未为对待履行或未提出履行以前，可以拒绝对方的履行请求，暂时中止自己的履行。

（二）诚信原则在同时履行抗辩权行使中的适用

同时履行抗辩权的法律基础是诚实信用原则，同时，履行抗辩权是诚信原则的具体体现，同时也只有在诚信原则的指导下才能发挥其具体的规范功能。诚信原则对同时履行抗辩权的指导作用主要体现在三方面：

第一，诚信原则是同时履行抗辩权行使的基础，也是判断同时履行抗辩权能否成立的重要标准。根据诚信原则，如果发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得到恢复，由此维持一定的社会经济秩序。双务合同的基本性质决定了双方的利益应维持平衡，这不仅表现在双方的债权债务应相互对等，同时表现在“双方债务在存续之结构本质上，具有统一的目的，即所谓均整价值，此种目的利益均衡存在，而成为一种整合（Integritt）之状态，苟有一方之债务由于不法，或其他事由而不存在时，他方之债务，居于目的利益平稳之原则，亦无从成立”(81)。同时履行抗辩权的设立旨在于维持双方的利益平衡，这种利益平衡的维持当然应以诚信原则为指导。因此，如果一方当事人未履行自己的债务而仅请求他人提供履行，是不符合诚信原则的。而一方当事人仅提供部分履行或不完全履行，或发生履行迟延，另一方是否可行使同时履行抗辩权，也应依据诚信原则加以判断。

第二，诚信原则要求当事人在行使同时履行抗辩权时应彼此尊重对方的利益，并建立密切的协作关系。 “诚实信用原则，在私法体系上作用之结果，债务人与债权人对于债务之履行与权利行使，互有协力之义务（Mitwirkungspfli-cht）。”(82)一方当事人在履行合同义务时，应充分考虑对方的利益。若自己尚未履行，不得要求对方先为履行。一方已构成严重违约而要求对方履行，则对方有权拒绝。

第三，诚信原则要求当事人应当合理行使同时履行抗辩权，不得滥用该项权利致他人损害。在合同履行过程中，一方当事人往往会以对方轻微违反合同为由，拒绝履行自己的义务，这就可能构成权利滥用。因此，在同时履行抗辩权的行使过程中，必须遵循诚信原则，否则，就违背了该制度的设立目的。

（三）同时履行抗辩权与留置权

同时履行抗辩制度在适用中常常与留置权制度发生冲突。所谓留置权，是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不按照合同给付款项并超过约定期限时，债权人可以留置该财产，并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。根据一些学者的考证，留置权与同时履行抗辩权均来源于罗马法的恶意抗辩。根据罗马法，对债务人来说，债权人本身也负有债务，在不偿还债务却请求清偿自己的债权的情况下，被视为违反信义，债务人可以拒绝自己的履行。此种恶意抗辩后来发展成两个制度，即双务合同关系中的同时履行抗辩权和作为债务担保制度的留置权制度。(83)因此，从制度起源上看，留置权与同时履行抗辩权均源于罗马法上的恶意抗辩制度。但两种制度的适用条件和法律功能不同，不可相互替代。就留置权而言，其成立前提要件是债权人的债权与债权人占有的财产之间具有牵联关系，留置权允许债权人在债务人不履行其债务时，可留置对方的财产以实现自己的债权，但这并不意味着因为留置权的存在，可以不必设立同时履行抗辩权。事实上，同时履行抗辩权与留置权之间存在明显区别，二者的区别主要表现在以下几个方面：

第一，目的不同。债权人依法留置债务人的财产，在约定期限届满以后且债务人仍不履行其债务时，可以依法以留置财产折价或变卖并就其所得款项优先受偿，其目的是担保合同债务的履行。但同时履行抗辩权的发生和行使的主要目的不在于担保债务履行，而在于谋求双方同时履行债务，以维护当事人之间利益的平衡。(84)

第二，性质不同。留置权是担保物权，是为担保债务人履行其合同债务而设立的，留置权人可以以留置的债务人的财产的价值优先受偿。而同时履行抗辩权不具有物权性质，它只能对抗双务合同中对方当事人的请求权，暂时拒绝履行自己的义务。

第三，根据不同。留置权成立的根据是债权人合法占有债务人的动产，且该动产与被担保的债权属于同一法律关系时方可成立。而同时履行抗辩权的发生根据是双务合同在债务履行上的牵联性，即对方未履行给付义务，才可行使抗辩权，而且当事人在主张同时履行抗辩权时通常并不占有对方的财产。

第四，适用范围不同。一方面，比较法上，留置权适用范围较为宽泛，不仅可以适用于双务合同，也可以适用于合同外的债务。我国《物权法》对此没有明确作出规定，但解释上可以认为，留置权的行使范围并不限于双务合同。但同时履行抗辩权仅适用于无先后顺序之分的双务合同。另一方面，留置权适用的债权必须与留置的动产相关联，或者说具有牵连关系，而同时履行抗辩权的适用则没有此项要求。

留置权与同时履行抗辩权的区别表明，不能因为有留置权制度而否定同时履行抗辩制度存在的必要性，也不可将法律关于留置权的规定简单地适用于同时履行抗辩权。

二、同时履行抗辩权的适用范围

根据《合同法》第66条的规定，同时履行抗辩主要适用于双务合同。(85)因此，在双务合同中，如果一方未履行，另一方有权拒绝履行自己的义务。所以，同时履行抗辩首先适用于一方未履行、拒绝履行的情况；同时，在一方不适当履行的情况下，对方也可援用该抗辩权。由此可见，同时履行抗辩权与违约的各种形态有着密切联系，它决定着一方拒绝履行是否构成违约的问题，如果当事人无权援用抗辩权，则其拒绝履行可能构成违约。下面将具体探讨该规定在具体的双务合同和有关债的关系中的适用情况。

（一）买卖

买卖是典型的双务合同，买受人对于出卖人负有交付价金的义务；出卖人对于买受人则负有交付标的物及移转所有权的义务；这些义务都是买卖双方所负有的主要义务，法律要求当事人必须同时履行这些义务。如果一方已经履行了主给付义务，但违反了附随义务，如忠实、协作等义务，则另一方不能基于同时履行抗辩权拒绝履行自己的主义务。

我国《合同法》在第九章有关“买卖合同”的规定中，专门规定了同时履行抗辩。该法第148条规定， “因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。此处所规定的“拒绝接受”，实际上既包括了拒绝履行自己所负有的对符合合同规定的履行应当及时受领的义务，也包括了拒绝支付价款。可见，在标的物质量不符合要求与拒绝接受标的物之间，可以成立同时履行抗辩。 《合同法》在买卖合同一章中，还规定了当事人一方可以解除合同的其他情况，如《合同法》第165条规定， “标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除”。第166条规定： “出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。”尽管在这些条文中法律是就合同的解除作出的规定，但由于解除合同较之于行使同时履行抗辩权更为严重，按照“举重以明轻”的当然解释规则，在上述情形下，当事人也应当有权行使同时履行抗辩权。因此，在上述情形下，当事人一方既可以选择解除合同，也可以选择行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。(86)

在长期供货合同中，当事人双方约定一方于确定的或不确定的期限内，向他方继续供给一定量的货物，而他方应分期支付价金。对此类合同，学者一般也认为其属于双务合同，当事人在某个时期不履行将构成对全部合同的不履行。(87)一方交付了标的物，另一方不支付价金，则交付的一方可援用同时履行抗辩权，拒绝继续供应货物。(88)

（二）租赁

从比较法上看，关于租赁合同当事人是否有权行使同时履行抗辩权，以及在何种情形下可以行使，各国立法不尽相同。从我国现行立法来看，在房屋租赁合同中，支付租金和修缮房屋都是租赁合同的主要条款，因此一方违反其中的一项义务，另一方应当有权援用同时履行抗辩权，如《合同法》第221条规定： “承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”此处明确规定承租人可以在出租人未履行维修义务时行使同时履行抗辩权，相应减少租金。当然，在租赁合同中，如果当事人之间的义务不具有对等性，则在一方不履行相应义务时，对方当事人不得基于同时履行抗辩权拒绝履行相应的义务。例如，承租人为保养租赁财产曾支付过一定的维修费用，为了要求返还费用而援用同时履行抗辩权，拒绝返还租赁物，显然是不适当的，因为返还费用和返还租赁物之间不能成立对价关系。

（三）承揽

承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。如果当事人没有特别约定，则承揽人完成一定的工作或完成工作的主要部分并向定作方交付了定作物以后，才有权请求定作方支付报酬或者价款，二者具有对价关系。因此，如果承揽人没有完成工作并交付工作成果，则定作人可援用同时履行抗辩权，拒绝支付报酬或价款。如果承揽方交付定作物或完成工作不符合合同规定的质量而定作人不同意受领的，应由承揽方负责修理或重作，若经过修理或重作以后，仍不符合合同规定的，定作方有权拒收，并可援用同时履行抗辩权而拒绝支付价款或报酬。

（四）可分之债

在学理上一般认为，可分之债若由一个双务合同产生，债务人对其可分割的债务的履行，与债权人的对待履行之间形成对价关系，各个债务人所承担的债务与各个债权人的债权亦可相互对立。因此，各债权人可以就各个独立部分的债务不履行，成立同时履行的抗辩权。(89)

（五）连带之债

连带之债可以适用同时履行抗辩权。如果甲向乙、丙购买苹果1000千克，约定乙、丙负连带责任，在甲未支付价金的情况下，如果其向丙请求交付1000千克苹果，则丙可以基于同时履行抗辩权拒绝甲的请求。

（六）为第三人利益订立的合同

为第三人利益订立的合同也可能产生同时履行抗辩权，因为在为第三人利益订立的合同中，如果一方未履行，则另一方可以拒绝向第三人作出履行。如甲、乙约定，甲向乙购买苹果，价金1万元，约定丙对乙享有直接请求权，如果甲表示到期不能支付货款，则乙可以拒绝丙的请求。

（七）原债务的变形

因一方违约，使双方债务转化为损害赔偿债务，称为原债务的变形，此种情况亦可适用同时履行抗辩权。如甲有A物与乙的B物互易，因甲的过失致A物灭失，甲应负债务不履行的损害赔偿责任，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙的给付B物的请求权之间，发生同时履行抗辩。又假设A物因遭受丙不法毁坏即丙应赔C物时，乙对于甲关于C物的让与请求权，与甲对B物的给付请求权之间，亦可成立同时履行抗辩权。

（八）相互间的返还义务

除了一些双务合同以外，一些虽非由双务合同所产生的双方应互负的相互返还义务，在实质上具有牵联关系的，应准用同时履行抗辩权。(90)如当事人因合同解除而产生的相互返还义务，在法律上因其与双务合同当事人所负担的相互义务极为相似，所以一方不履行返还义务，另一方可准用同时履行抗辩权拒绝履行自己应负的返还义务。

合伙合同是否可以适用双务合同的同时履行抗辩权，这首先涉及对合伙合同的性质认识问题。对此，学术界有不同的看法。一种观点认为，合伙人订立合伙合同是要建立一个经济组织以追求共同经济利益；而其他合同则不同，当事人的意思是相对的、交叉的，因此合伙合同不属于双务合同。另一种观点认为，合伙合同也具有双务合同的特点，如合伙人之间的出资义务也具有对价性(91)，一个合伙人的出资与其他合伙人的出资之间具有牵联关系等。在关于合伙合同可否适用同时履行抗辩权，我国台湾地区学者也有不同的观点：一种观点认为，在合伙人为二人时可适用同时履行抗辩权。因为就约定出资而言，具有对价性，因而在二人合伙时，可适用同时履行抗辩权。如为三人或三人以上的合伙，则不能适用。(92)如甲、乙、丙、丁四人约定各出资10万元经营某项事业，如果甲以乙未依约出资而拒绝自己的出资，则共同事业就难以维持。另一种观点认为，不管合伙人人数多寡，任何合伙合同关系均可以适用同时履行抗辩权。因为合伙合同是双务合同的一种，各合伙人为达到共同的目的，都负有协力出资的义务。在各个合伙人所负的义务之间，具有对价的关系，因而在各人履行义务之间均可适用同时履行抗辩权。(93)此外，还有人认为，是否适用同时履行抗辩权应考虑具体情况。例如，甲是未履行自己出资义务的合伙人，如果甲请求乙、丙履行出资义务，乙、丙有权针对甲未履行义务而提出抗辩；但乙、丙不得以丁未履行出资义务为理由，而拒绝履行其出资的义务。在笔者看来，这几种观点都值得商榷。因为，合伙人订立合伙合同的目的不在于交换财产，而旨在经营合伙事业。某一合伙人履行其出资义务不是为了换取另一方的对价，而是为了形成合伙财产，所以合伙在本质上不属于一般以财产交换为目的的双务合同，不能适用同时履行抗辩权。如果允许某一合伙人可以根据其他合伙人未履行出资义务为由，拒不履行自己应负的出资义务，则不仅难以形成合伙财产，且合伙事业也难以经营下去。所以，在一合伙人未履行出资义务时，其他合伙人只能根据其违反合同获得补救，而不能行使同时履行抗辩权。

三、同时履行抗辩权的适用条件

同时履行抗辩权的行使必须符合下列要件：

1．须由同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权，乃是由于双务合同履行上的牵联性，根据诚信原则所产生的制度。同时履行抗辩权发生的前提条件是在同一双务合同中双方互负债务。具体来说，

第一，须由同一有效的双务合同产生债务，即指双方当事人之间的债务是根据一个合同产生的。(94)例如，在“湖南全洲药业有限公司与清华紫光古汉生物制药股份有限公司总经销合同纠纷案”中，最高人民法院认为，涉案协议对双方之间义务的履行顺序约定不明确的，依据《合同法》第66条的规定，双方负有同时履行义务。(95)如果双方的债务基于两个甚至多个合同产生，即使双方在事实上具有密切联系，也不产生同时履行抗辩权。如甲先向乙购买自行车，然后又出售画册一本给乙，甲不能以乙未支付画册的价款为由，拒绝支付自行车款，因为这是两项不同合同中的债务，不能产生同时履行抗辩权。

第二，需双方当事人所负的债务具有牵连性。所谓互负债务，是指双方根据同一双务合同互相承担债务。所谓牵连性是指双方所负的债务相互依存，不是相互独立的。牵连性要求双方当事人所负的债务是相互关联的。例如，在买卖合同中，交付标的物的债务和支付价款的债务之间就具有牵连性。

第三，双方所负的债务之间具有相应性（Gegenseitigkeitsverhltnis）。(96)关于我国《合同法》第66条所说的相应性，一是根据当事人的意志决定(97)，也就是说要考虑双方的约定。(98)如果当事人在合同中特别约定数项债务之间具有对应关系，应认为两者之间具有对应关系。如甲、乙双方在买卖合同中规定： “乙方付款后10天内甲方应交付房屋和房产证，但乙方应向甲方提供必要的资料。”乙方在依据合同规定交付房款后，甲方立即请求乙方提供一些办理产权证的资料，乙方认为甲方要求提供的资料太多，有些资料应由甲方提供，因此未向甲方提供资料，而甲方认为乙方未提供必要的资料，因而不能向乙方交付房屋，也不能办理房产证。双方为此发生争执。一审法院认为甲方和乙方双方都有过错，构成双方违约。二审法院认为乙方已经履行了其主要义务即交付房款，而甲方以乙方未提供必要的资料为由而不交付房屋和房产证，是毫无理由的。笔者认为，在一般情况下，交付必要的资料与交付房屋和房产证之间，可能不具有对应关系，但本案中，当事人双方在合同中约定，将乙方提供必要的资料作为甲方交付房屋和房产证的先决条件，因此双方已认为提供资料与交付房屋及房产证之间具有对应关系，乙方不提供必要的资料，甲方当然可以行使同时履行抗辩权，拒绝交付房屋和房产证。更何况，在实践中，乙方如果不提供必要的资料，甲方也不可能办理房产证。所以甲方未办理房产证，不构成违约。

二是要考虑双方对待履行的客观价值。法律要求双方在财产的交换尤其是金钱的交易上力求公平合理，避免显失公平的后果，这就意味着，在考虑相应性时，应当从双方对待履行的市场价格考虑。例如，甲以其10台电脑换取乙的苹果手机5部，如果甲仅未交付两台电脑，乙只能少交付一部苹果手机，此时，就主要考虑了对待给付的价值。但这并不意味着价值与价格完全相等。按照学理上的一般观点，当事人取得的财产权与其履行的财产义务之间在价值上大致相当，即为“等价”(99)。

三是根据诚信原则确定。在许多情况下，无法依据市场价格确定给付的价值，就应当依据诚信原则确定对应性。例如，一方的义务是提供劳务，而对方的义务是交付数个标的物，由于劳务的价格难以确定，此时，交付标的物的一方究竟可以就多少标的物的交付行使同时履行抗辩权，应当依据诚信原则而确定。

在双务合同中，经常引起争议的问题是主给付义务和附随义务之间是否具有对价和牵联关系，并能否适用同时履行抗辩的问题。所谓主给付义务，是指构成某种合同类型所必须具备的固有义务。所谓附随义务，是指为保障债权人给付利益的实现而基于诚实信用原则所负的义务。主给付义务和附随义务的关系表现在两个方面：其一，不履行主给付义务，另一方有权拒绝履行自己的义务。如出卖人在交付房屋以后，未应买受人要求而办理登记，此时买受人可否因对方未办理产权移转登记而拒绝支付价金？笔者认为，既然办理登记从而移转房屋所有权乃是出卖人的主给付义务，而仅交付标的物则尚未履行其主给付义务，那么买受人可享有拒绝履行的抗辩权。其二，一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。不过，如果附随义务的履行与合同目的的实现具有密切关系，应认为该附随义务与对方的主给付义务之间具有牵联性和对价关系。(100)

除附随义务与主给付义务的关系以外，主债务与从债务之间也不具有对价关系。主债务是指能够独立存在的债务；从债务是指从属于主债务，其效力受主债务影响的债务。主债务与从债务往往是联系在一起的，没有主债务就不发生从债务。从债务随主债务的存在而存在，随主债务的消灭而消灭；主债务是从债务的存在前提，从债务的不成立和无效，并不影响主债务的存在和无效。一般来说，主债务与从债务之间不具有牵联关系，当然对此亦应作具体分析。如违约金条款是双务合同中的从债务，与主债务之间无对价关系，因此不能成立同时履行抗辩权。

2．须双方互负的债务有效且均已届清偿期。(101)同时履行抗辩权的适用，是双方对待给付的交换关系的反映，并旨在使双方所负的债务同时履行，双方享有的债权同时实现。所以，只有在双方的债务同时到期时，才能行使同时履行抗辩权。(102)这就要求双方当事人互负的债务必须是有效的。如果原告向被告请求支付价金，而被告主张买卖合同不成立、无效或已被撤销；或债务业已被抵销或免除，从而表明债务实际上不存在，原告并不享有请求权，被告在此情况下已不是主张同时履行抗辩，而是主张自己无履行的义务。因此，债务的存在是主张同时履行抗辩的前提。另一方面，尽管双方所负的债务是存在的，但如果双方债务未同时到期，也不发生同时履行抗辩。例如，依据合同的约定，一方有先为履行的义务，则负有先为履行义务的一方履行其义务以后不得要求对方同时履行。再如，双方债务虽然同时到期，但双方约定一方可以延期履行债务，从而又发生了一方先为履行的问题。总之，如果双方债务不是同时到期，则不产生同时履行抗辩问题。

3．须对方未履行或未适当履行债务。原告向被告请求履行债务时，原告自己已负有的与对方债务有牵联关系的债务未履行，被告因此可以主张同时履行抗辩权，拒绝履行债务。不过，如果原告未履行的债务与被告所负的债务之间无对价关系，则被告不得援用同时履行抗辩权。(103)如果一方不适当履行债务，如部分履行（Teilerfüllung）(104)、履行有瑕疵（Schlechterfüllung）等(105)，另一方可援引同时履行抗辩权规则，拒绝对方相应的履行要求。

原告虽未实际履行债务，但已向对方提出履行债务，被告是否可援用同时履行抗辩？一种观点认为，此时不发生同时履行抗辩权问题。(106)笔者认为，仅仅提出履行，并不意味着原告已作出实际履行，更何况在提出履行后，也会发生迟延履行、不适当履行等问题。既然迟延履行、不适当履行等也会使被告援用同时履行抗辩权，则仅提出履行仍应使被告有权援用同时履行抗辩权。否则，被告可能根本得不到对方的对待给付，或者所得到的给付与合同规定完全不符，则被告将会遭受不利的后果，这对于他来说显然是不公平的。(107)

4．须对方的对待履行是可能履行的。同时履行抗辩的机能在于一方拒绝履行可迫使他方履行合同，这样，可促使双方同时履行其债务。但是，同时履行是以能够履行为前提的。如果一方已经履行，而另一方因过错而不能履行其所负的债务（如标的物已遭到毁损灭失等），则只能适用债务不履行的规定请求补救，而不发生同时履行抗辩问题。如果因不可抗力发生履行不能，则双方当事人将被免责。在此情况下，如一方提出了履行的请求，对方可提出否认对方请求权存在的主张，而不是主张同时履行抗辩权。

四、同时履行抗辩权与一方违约

援用同时履行抗辩权，本质上属于合法行使权利的行为，不构成违约。但是，任何权利的行使均必须符合法律的规定和诚实信用原则的要求。在实践中，确定一方是否构成违约并承担违约责任，常常要确定另一方是否享有并有权行使同时履行抗辩权。我国《合同法》在规定同时履行抗辩权制度的同时，明确规定， “一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这就为一方在另一方违约后如何行使抗辩权提供了准则。

（一）迟延履行

在一方迟延履行的情况下，另一方是否可以行使同时履行抗辩权，必须考虑期限对当事人订约目的的意义，如果履行期限并不影响当事人的订约目的，则在一方迟延履行以后，另一方必须催告其继续履行并给与合理的履行准备的期限，在该期限到来后仍不履行的，另一方可以行使同时履行抗辩权拒绝自己的履行。如果履行期限直接影响当事人的订约目的，则在一方迟延履行以后，另一方可以直接行使同时履行抗辩权。当然，依据我国《合同法》第94条的规定，债务人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，债权人也可以解除合同，而不必行使同时履行抗辩权。

还应当指出，即使有同时履行抗辩权的存在，若当事人不行使该抗辩权，仍可构成履行迟延。这是因为，在一方有权行使同时履行抗辩权的情况下，抗辩权必须行使才能产生作用，并影响到原法律关系，如果当事人不行使这一权利，则并未对抗对方的请求权，因而仍应负迟延履行的责任。假如原告起诉被告迟延履行，被告不主张同时履行抗辩权，法院亦不得主动援引同时履行抗辩权而免除被告的迟延责任。

（二）受领迟延

债权人接受债务人履行的义务不是约定的义务，而是法定的义务。一般认为，受领迟延（Annah meverzug）与履行迟延在性质上有所区别。受领迟延的效力，只是使债务人免除其因不履行所产生的一切责任而不是使债务本身消灭。在发生受领迟延时，债务依然存在，其相互牵联性也不受影响。因此，合同当事人一方依合同规定履行自己的义务，请求他方作出履行时，如果他方既不接受履行，也不履行自己的义务，可认为该当事人已构成违约，已提出履行的一方可按迟延履行而请求补救。(108)受领迟延违反的是一种不真正义务。笔者赞成此种观点。因为受领迟延并没有改变同时履行抗辩权行使的条件，在效果上也没有使当事人丧失抗辩权(109)，而只是使债务人免除了其因不履行义务所产生的一切责任。如果债务人作出部分履行以后，债权人受领迟延，债务人在此情况下不愿意解除合同，而要求债权人继续履行，则债务人提出此请求的同时，须自己继续作出履行。如果债务人因对方受领迟延而不再作履行，则债务人要求债权人履行，债权人可以对方不完全履行为由，行使同时履行抗辩权。

（三）瑕疵履行

在一方交付的标的物有瑕疵时，另一方能否援用同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务（如拒绝支付价款）？各国法律对此规定不完全相同。根据德国法，在瑕疵履行时，一般不能根据《德国民法典》第437、438条的规定，瑕疵履行的法律后果是要求继续履行、要求减价、解除合同或者要求赔偿。 《奥地利民法典》第932条第1款规定，交付的标的物有瑕疵，如可以修补，则买受人有权要求修补，在修补期间买受人有权拒绝支付价款。但买受人必须在法定期限内就瑕疵问题作出通知。如果瑕疵并不严重，则不得拒绝支付价金。在普通法中，区分了接受（receive）和受领（accept），买受人一旦受领有瑕疵的履行，则不能拒绝自己的履行，除非瑕疵是严重的。在实践中买受人若在对方履行后自己尚未履行，对瑕疵履行常常倾向于拒绝接受，因为如果他要求修补，就不能解除合同，还必须继续履行自己的义务。

在买卖合同中，如果出卖人交付货物有瑕疵，买受人认为该瑕疵履行致使其不能实现合同目的，应有权行使同时履行抗辩权，拒绝受领，并要求出卖人修补、替换，这样在交付无瑕疵之物与价金的支付之间可成立同时履行抗辩权。当然，如果瑕疵虽然存在但并不影响买受人的正常使用（如包装方式虽有瑕疵但不影响买受人的食用），买受人不能以此为由而拒绝支付价金。(110)如果仅为部分货物有瑕疵，则可以拒绝支付该部分的货款。例如，甲购买乙10台电脑，发现其中两台电脑有瑕疵，则甲只能拒绝两台电脑的价款，但如果甲能证明因为该两台电脑的瑕疵致使其订约目的丧失的，也可以拒绝支付全部价款。

值得注意的是，如果买受人已经受领标的物，在规定的时间内未提出异议，则不得在以后提出拒绝接受或拒付货款。根据《合同法》第158条，如果当事人约定检验期间的，则买受人应在检验期间内将标的物质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物质量符合规定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现标的物质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。

（四）部分履行

关于双务合同的一方当事人作出了部分履行，另一方当事人可否拒绝受领？《合同法》第72条规定： “债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。”因此，原则上，部分履行不损害债权人利益的，债权人不得拒绝。如果一方已经受领了部分履行，则必须作出相当于对方已履行部分的对待给付（如支付该部分货款），而不得主张同时履行抗辩权。(111)我国《合同法》第165条规定： “标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。”第166条规定： “出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。”这些规定虽然是对部分履行情形下解除合同的规定，但对同时履行抗辩权的行使也是可以适用的。当然，无论如何，一方已受领履行以后，不得以对方没有履行而援用同时履行抗辩权，只能就对方未履行的部分援用同时履行抗辩权。

从以上分析可见，各种不完全履行形态均可以导致同时履行抗辩权的适用，但这并不意味着只要一方的行为构成违约，无论违约的性质和后果如何，另一方均可以行使同时履行抗辩权。从比较法上看，许多大陆法国家判例学说认为，如果一方的违约在性质上和后果上是轻微的，则另一方在此种情况下援用同时履行抗辩权，拒绝对方的履行，并拒绝履行自己的义务，将根本违背诚实信用原则。(112)判定违约的性质和后果是否严重，应依照具体情况来决定，如交付的物在量上只是轻微不足（如应交付1000千克苹果，仅交付990千克）。交付的标的物有瑕疵，但经过简单的修补可以利用且不影响买受人的利益等，都属于轻微违约，另一方针对轻微的违约不得行使同时履行抗辩权。在英美法中，存在“分离义务”理论，对同时履行抗辩权进行了规定，即双方当事人对“完全（不可分割）的义务”须全部履行。如果一方当事人没有履行“完全的义务”，那么另一方拒绝履行是正当的；如果没有履行“分离的义务”，则另一方不能拒绝全部履行，而只能拒绝部分的履行。一方不履行分离的债务，并不能使其丧失请求对方相互履行的权利，除非其不履行是严重的。如某个建筑商未按合同规定完成两栋房屋的建造，法院认为，该建筑商没有履行“完全的义务”，因此对方有权拒绝支付价款。当然，现在在美国这一项规则有所改变(113)，但对拒绝履行的限制仍然是存在的。

总之，两大法系对同时履行抗辩权的行使作出了限制，尽管它们所依据的理论和原则是不同的，但所达到的效果都是相同的。如果允许当事人在对方仅具有轻微违约的情况下就拒绝对方履行，并拒绝履行自己的义务，确实不利于合同的遵守，并将会增加纠纷，不利于交易秩序的稳定；同时也会使同时履行抗辩权的适用失去了其应有目的。

我国《合同法》对同时履行抗辩权的行使也具有明确的限制。首先，既然同时履行抗辩权产生的基础是诚实信用原则，因此当事人行使这一抗辩权也应遵行诚实信用原则。 《合同法》第6条规定： “当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这一规定对同时履行抗辩权的行使当然是完全适用的。其次， 《合同法》第66条规定： “一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此外特别强调“相应”二字。相应的含义是指拒绝履行的部分必须与不符合约定的行为相适应。

五、同时履行抗辩权与双方违约

所谓双方违约，是指合同双方当事人分别违背了自己的合同义务。双方违约在实践中是存在的。法律确认双方违约的目的旨在要求法官根据双方违约的事实，确定双方各自所应负的责任，这也是符合违约责任的要求的。但在实践中，某些法官为片面要求双方接受调解，不适当地将许多本不属于双方违约的情况，如正当行使同时履行抗辩权、不安抗辩权、实行自助等也视为违约行为，人为地造成所谓双方违约现象，以至于不适当地扩大了双方违约的范围(114)，使双方违约制度不仅不能起到正确区分双方责任的作用，反而使本不应负责的一方承担了责任。因此，为了准确地适用法律，保护合同当事人的权利，应当将正当行使同时履行抗辩权、不安抗辩权以及自助等行为从违约中分离出来。

正当行使同时履行抗辩权不构成违约，因为行使抗辩权是合法行为，它和违约行为在性质上是根本有别的，不能将两者混淆。例如，一方交付的货物有严重瑕疵时，另一方拒付货款，乃是正当行使抗辩权的行为，不应作为违约对待。当然，在不符合行使抗辩权的条件的情况下拒绝履行义务或滥用同时履行抗辩权等，不属于正当行使权利的范畴，这些行为本身已构成违约，由此造成对方损害的，应负损害赔偿责任。如合同规定甲方交付大米1万公斤，甲方依约发运了货物，但乙方收到货后发现缺200公斤，乙方接受该批大米并转卖以后，仍援用同时履行抗辩权的规定拒付全部货款，此时乙方的行为已构成违约。所以，为了正确确定双方当事人的责任，保护当事人的合法权益，应当完善同时履行抗辩权制度，规定当事人行使抗辩权的条件和情况，从而使违约和行使抗辩权作为两种性质根本不同的行为在法律上严格区分开来，并分别对待。

有一种观点认为，在一方不履行以后，另一方可援用同时履行抗辩权而拒绝履行自己的义务，这样双方均已置合同而不顾，破坏了“合同必须遵守”的原则。也有人认为，在一方不履行时，另一方也不能拒绝履行，因为哪怕仅有一方履行，总比双方均不履行要好，否则，不利于增进双方的合作，督促双方履行合同。笔者认为这些看法是不妥当的。实际上，同时履行抗辩权只是使当事人享有一种抗辩权，它要求一方在请求他方履行义务时，自己也必须履行义务，否则另一方有权拒绝履行，从而使双方利益都得到维护。同时，这一制度通过规定行使抗辩权的要件，要求当事人不得随意拒绝履行自己的义务。从目的上来说，这一制度绝不是鼓励不履行，相反，它正是通过一方当事人行使抗辩权而督促对方履行义务。如果一方履行以后，另一方不履行，履行的一方承担了不利益的后果，合同仍未得到完全遵守，而不利益的后果要由履行合同的一方当事人来承担，显然是不公平的，也不符合合同法全面保护当事人利益的宗旨。

六、行使同时履行抗辩权与解除合同

一方援用同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务，似乎与单方宣告合同被解除有某些类似之处。实际上，两者存在根本的区别，表现在：

第一，同时履行抗辩权的行使以有效的合同关系的存在为条件，尽管该权利的行使造成合同暂时不能履行，但当事人双方仍然希望维持合同的效力；而解除合同则是终止现有的合同关系，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭，并使当事人之间的财产关系恢复到订约前的状况。

第二，在宣告合同解除以后，合同关系已不存在，当事人不负继续履行的义务，即使一方希望履行义务也不可能；而在一方行使同时履行抗辩权时合同关系仍然存在，抗辩权只是给予一方当事人某种“等待的地位”，即在等待对方履行以后，自己再履行义务。行使抗辩权并不免除自身的履行义务，如果双方都负有同时履行的义务，则法院应判决双方同时履行。(115)

第三，适用的条件不同，合同解除条件都是由法律明确规定的，同时履行抗辩权的行使条件不完全等同于合同解除的条件。

应当指出的是，尽管行使抗辩权与行使法定解除权不同，但法律关于解除合同的条件，在某些情况下对抗辩权的行使也是适用的。例如，一方的违约构成根本违约，另一方依法可行使解除权，也可行使抗辩权。行使同时履行抗辩权虽不是一种补救措施，但在不解除合同的情况下可以成为非违约方保护其利益的一种有效措施。当然，如果违约在性质上是严重的，则非违约方也可从自己的利益考虑，直接选择解除合同的方式。

在当事人通过双方协议或单方行使解除权而使合同解除以后，基于合同发生的债权债务关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立，当事人应负有回复原状的义务，也就是说，双方应返还各自从对方所接受的给付。在返还给付方面，亦应适用同时履行抗辩原则，即双方的返还应同时履行，一方在没有收到对方返还的财产前，有权拒绝对方要求返还的请求。

七、同时履行抗辩权适用的排除

同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力。其效力仅表现为当事人一方在对方提出给付以前，可以暂时拒绝履行自己的义务，而并不是使自己的义务归于消灭。如出现以下情形，不得适用同时履行抗辩：

第一，法律或合同规定一方负有先行履行的义务。此种情形意味着法律、合同确定了履行顺序，当事人必须按此顺序履行其义务，负有先为履行义务的一方当事人不得要求对方同时履行，此种情况属于依合同履行义务的问题，不适用同时履行抗辩。先行履行的义务通常都是合同所规定的，即使法律规定了履行顺序，这些顺序也往往可以由当事人通过约定加以改变。一方当事人负有先行履行义务而不履行，将构成违约行为，对方可依据其违约而获取救济，但不得行使同时履行抗辩权。

第二，双方所负的义务无相应性或无牵连性。所谓相应性，是指双方所负义务彼此间在经济上具有某种对价性或对等性，如果一方根本违约，另一方可拒绝履行自己的全部义务。所谓牵连性，强调的是两个义务彼此间的联系性。如果根据合同的性质或规定，合同双方所负有的义务是彼此独立、无牵连关系的，则一方未履行某项义务，不能成为另一方拒绝履行其义务的理由。如果合同没有明确规定义务各自独立，那么法院可以对合同条款的性质作出解释，并且在合同义务无牵连关系的情况下，若一方不能履行义务，另一方不能以此证明自己的不履行是合理的。例如，在混合合同中，合同规定了数项债务，各个债务的性质是不同的，如某个合同将买卖、租赁有关条款均规定在一起，各个条款之间在性质上不同，或者合同规定了数个义务，各个义务之间是彼此独立的。再如，合同中的主要义务与附随义务之间的关系，附随义务一般与主要义务不具有对价关系，但如果附随义务的履行直接影响主要义务的履行、合同目的的实现，则可以认为有对价关系。总之，如何确定双方义务不具有牵联性或对价性应依据当事的人意思、合同的约定，并参考交易的习惯等来考虑。

第三，依诚实信用原则不适用同时履行抗辩。(116)虽然双务合同中一方当事人并未履行自己的债务，但是另一方行使同时履行抗辩权会违反诚实信用原则，则应排除同时履行抗辩权的适用。(117)诚实信用原则是债务履行中的一项重要原则。根据这一原则，双方应负有相互协力、保护、协作、忠实等义务。诚实信用原则也被认为是维持“双方当事人利益衡平”的原则。一般认为，如果一方交付货物的数量不足，但不足的数量甚少，或交付的标的物的瑕疵极为轻微，对对方无明显损害，或一方违反义务并不影响另一方的履行等，对方不得以此为依据拒绝接受履行并拒绝履行自己的义务。

第三节　后履行抗辩权

一、后履行抗辩权的概念

我国《合同法》第67条规定： “当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该条是关于后履行抗辩权的规定。此种抗辩权是我国《合同法》在同时履行抗辩权和不安抗辩权之外所新增加的一种抗辩权，也是一项为我国《合同法》所独创的抗辩权制度。(118)由于是一种新设定的制度，学术界对于该抗辩权的名称也存在不同看法。有人认为，该条设定的抗辩应为先履行抗辩权(119)；也有人认为，该条设定的抗辩权应为后履行抗辩权。(120)

笔者认为，该条所设定的抗辩权应称为后履行抗辩权，其原因在于该条的规定与《合同法》第68条所规定的不安抗辩权不同。不安抗辩权实际上是为先履行一方设定的抗辩权，即先履行的一方有确切证据证明另一方有法律规定的原因而不能或不会履行债务时，其有权行使抗辩权，中止合同的履行。而《合同法》第67条所设定的抗辩权，不是为先履行的一方设定抗辩权，而是为后履行的一方设定的抗辩权，即后履行一方在先履行的一方未履行或未适当履行债务时，有权拒绝对方的履行要求或拒绝其相应的履行要求。如果将本条所设定的抗辩权视为先履行抗辩权，则极易被人误解为该项抗辩权是由先履行一方所享有的抗辩权，这显然不符合立法的本意。当然，考虑后履行的一方的抗辩是针对先履行一方的行为所作出的，从这个意义上将此种抗辩权称为先履行抗辩权也不无道理。但比较而言，将《合同法》第67条规定的抗辩权称为后履行抗辩权更为合理。

后履行抗辩权与不安抗辩权虽然都是针对双务合同中异时履行的情况而规定的，但两者之间的区别是较为明显的。一方面，后履行抗辩权是由后履行一方针对先履行一方不履行或不适当履行债务而享有的抗辩权，而不安抗辩权是由先履行一方针对后履行一方将不会或不能履行债务而享有的抗辩权。另一方面，先履行一方行使不安抗辩权并不仅仅是针对后履行一方不履行行为作出的，抗辩与后履行一方的行为之间并不一定具有“相应”性。

后履行抗辩权与同时履行抗辩权都适用于双方互负债务的双务合同，但两者具有不同的适用范围。同时履行抗辩权适用于当事人互负债务、没有先后履行顺序的情况；而后履行抗辩权适用于当事人存在先后履行顺序的情况。也就是说，同时履行抗辩权针对同时履行而适用，后履行抗辩权针对异时履行而适用。同时履行抗辩权是为双方提供的，即只要有一方不履行或不适当履行债务，另一方就有可能享有同时履行抗辩权；而后履行抗辩权乃是为后履行的一方所设定的抗辩权，也就是说，只有后履行一方才可能享有此种抗辩权。

由于同时履行抗辩和后履行抗辩毕竟适用于不同的情况，因此后履行抗辩具有其独立存在的价值。两种抗辩权的区别表现在：两种抗辩权分别适用于同时履行和异时履行的情况。例如在双方订立购买电脑的合同中，合同约定“10月1日前交货，货到付款”。如果认为“货到付款”，是指乙方应先交货，甲方应后付款，则甲方应当依据《合同法》第67条的规定行使后履行抗辩权。如果认为“货到付款”是指在乙方交货的同时，甲方应当付款（即一手交货，一手交钱），则甲方应当依据《合同法》第66条的规定行使同时履行抗辩权。在一方不履行的情况下，也应当严格区分两种抗辩权。如果乙方未交货而要求甲方付款，甲方要行使某一种抗辩权必须区别合同所规定的期限是同时履行还是异时履行，因欺诈等原因而导致合同或被撤销，或被解除等而发生相互返还的义务，或者在此情况下，一方负有返还义务而另一方负有损害赔偿的债务，则如果可以适用抗辩权制度，只能适用同时履行抗辩而不能适用后履行抗辩规则。因为在此情况下，只是强调双方应同时履行，而不是要保护后履行一方。当然，无论行使哪一种抗辩权，一方也只能针对另一方的违约情况，拒绝其相应的履行要求。例如，乙方交付的电脑仅有2台有瑕疵，甲方也只能就这2台电脑的价款给付行使抗辩权，而不能拒绝支付全部电脑的价款。当然，如果甲方能够证明甲方交付的2台电脑有瑕疵，已构成根本违约，则甲方可以拒绝支付全部电脑的价款。总之，笔者认为后履行抗辩权与同时履行抗辩权仍然是有区别的。

二、后履行抗辩权发生的条件

依《合同法》第67条的规定，后履行抗辩权的行使必须符合如下条件：

第一，须由同一双务合同互负债务。与同时履行抗辩适用的条件一样，后履行抗辩权也是因双务合同发生的，其适用的前提是由同一双务合同互负债务。所谓由同一双务合同互负债务，一方面是指必须由同一双务合同产生债务，也就是说，双方的债务是由一个合同产生的，而不是由两个或两个以上的合同产生的。另一方面，双方当事人必须互负债务，互负债务表明双方应当发生双务合同关系，因为单务合同是很难互负债务的。然而，互负债务是否指双方所负的债务具有对价关系，对此存在肯定说与否定说两种观点。(121)大多数学者认为，互负债务是指双方的债务彼此间应形成对称的关系。(122)笔者赞成此种观点，因为根据《合同法》第67条，明确提及拒绝履行的内容应当与符合约定的履行相适应，两者之间应具有对应性。从这个意义上说，应当认为双方所负的债务应具有对价关系。

第二，须由一方当事人先为履行。履行是否具有先后顺序，是后履行抗辩与同时履行抗辩的根本区别。从原则上说，履行具有先后顺序，应当由当事人双方特别约定，如双方在合同中约定，先交货后付款，先住店后结账，或先吃饭后付款。如果当事人在合同中未规定履行顺序，可以依交易习惯来确定。如根据当地的习惯，通常是先吃饭后付款，或先住店后结账，则应以此确定履行顺序。如果依据交易习惯不能确定履行顺序的，应当按照等价交换的原则，推定当事人双方负有同时履行的义务。

第三，先履行的一方不履行或不适当履行合同债务。后履行抗辩权是针对先履行一方的履行不符合合同规定而设定的。先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。问题在于， 《合同法》第67条所提及的“不符合约定”包括哪些情况呢？笔者认为，与同时履行抗辩权所适用的情况一样，履行不符合约定应当包括不履行以外的各种违约行为，即迟延履行、不适当履行（包括瑕疵履行和加害给付）以及部分履行。而且，在迟延履行和瑕疵履行的情况下，必须构成根本违约，非违约方才能行使后履行抗辩权，而在部分履行的情况下，非违约方只能就违约部分拒绝相应的履行要求。

三、后履行抗辩权的效力

后履行抗辩权既然为一种独立的抗辩权，应当具有独立的适用范围。因后履行抗辩权的行使，将随时阻止对方当事人请求权的行使，而不是导致对方请求权的消灭，从这个意义上说，后履行抗辩权属于延期的抗辩权。由于正当行使抗辩权乃是合法行使权利的表现，因而后履行一方在一方先履行以后因为履行不适当，可以通过行使后履行抗辩权而拒绝履行自己相应的义务。因后履行抗辩权的行使致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。当然，在行使抗辩权过程中，必须符合法律规定的条件，且必须遵循诚实信用原则，而不得滥用抗辩权。由于后履行抗辩权的行使只是阻碍对方请求权的行使，因而在对方当事人完全履行了合同义务以后，该抗辩权的行使条件已不存在，后履行的一方应当履行自己的义务。

第四节　不安抗辩权

一、不安抗辩权的概念和适用条件

所谓不安抗辩权（U nsicherheitseinrede），也有学者称为先履行抗辩权，是指在异时履行的合同中，应当先履行的一方有确切的证据证明对方在履行期限到来后，将不能或不会履行债务，则在对方没有履行或提供担保以前，有权暂时中止债务的履行。 《合同法》第68条规定， “应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

不安抗辩权是与同时履行抗辩权相对应的一种抗辩权。它们分别适用于异时履行与同时履行的情况，两者共同构成了大陆法债法中保护债权的抗辩权体系。尽管不安抗辩权与后履行抗辩权一样都适用于异时履行的情况，但不安抗辩权主要是为了保护先履行一方，是由先履行一方所享有的权利，而后履行抗辩权主要是为了保护后履行一方，是由后履行一方所享有的权利。根据《合同法》第68条，不安抗辩权的适用应具备如下条件：

（一）须因双务合同互负债务

关于不安抗辩权适用的范围，大陆法国家的民法规定并不一致。 《法国民法典》为保护买卖合同中卖方的利益，在第1613条中规定了不安抗辩权，即“如买卖成立时，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期给付，出卖人也不负支付标的物的义务，但买受人提出到期给付的保证者，不在此限。” 《德国民法典》第321条也规定了不安抗辩权，该条规定： “因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付。”可见，德国法的规定不限于买卖合同而是推及一切双务合同，在适用范围上比法国法的规定更为广泛。法国法规定不安抗辩权的适用条件是支付不能，而德国法的规定更为概括，从而使其包容的范围更为广泛。相比之下，德国法的规定更为合理。(123)

我国《合同法》第68条并没有像在规定同时履行抗辩权与后履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为不安抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容来看，它只能适用于双务合同。(124)在双务合同中，一方当事人承担合同债务的目的，通常是为了取得对方当事人的对待履行，这就使双务合同当事人之间的债务具有对应性，即一方的权利是另一方的义务，反之亦然。只有在双务合同中，才有可能使当事人之间的债务履行具有先后顺序。因此不安抗辩权只能在双务合同中发生，在单务合同中是不能适用的。由于《合同法》第68条并没有将不安抗辩权的适用限定在某一双务合同中，因而应认为该项抗辩适用于各类双务合同。

（二）须当事人约定一方应先履行债务，即当事人一方有义务向他方先作出履行

在双务合同中，如果履行在同一时间内发生，则只发生同时履行抗辩权。而不安抗辩权则是因异时履行发生的，这种异时履行必须由当事人特别约定。所以，正是因为履行是在不同时间作出的，所以，一方在对方难以作出对待履行时，有权拒绝先作出履行。从根本上说，不安抗辩权是法律赋予先履行的一方在符合法律规定的条件下所享有的权利(125)，这一点也是不安抗辩权与后履行抗辩权的区别。不安抗辩权的设置，可以有效地防止先履行的一方的利益受损害。如先履行的一方已有确切的证据证明另一方信用很差，如果先作出履行，对方极有可能不会作出对待履行，在此情况下行使不安抗辩权，便能预防损害的发生。

（三）先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行

按传统民法的观点，不安抗辩权的行使必须符合两项条件：一是须在双务合同成立后后履行一方的财产状况恶化。(126)二是须财产显著减少，可能难以履行。如何认定“难以履行”？各国立法有两种不同规定：一是将难以履行原则上限于支付不能的范围内，如《法国民法典》第1613条规定： “买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时”，可为难以给付；二是对难以履行的判定标准限于财产减少的范围，例如《德国民法典》第321条规定，如“他方的给付能力欠缺，有危及对方对待给付请求权之虞时”，可行使不安抗辩权。

借鉴其他国家的经验，笔者认为，我国《合同法》中不安抗辩权的行使条件之一是先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行，即后履行方会危及先履行方的对待履行请求权。(127)所谓不能作出对待履行是指因为财产显著减少等原因而导致履行能力减弱或丧失，而在客观上不能履行合同。(128)认定财产状况恶化的时间点是先履行方履行期限届至（Flligkeitder Vorleistungsp-flicht）。(129)所谓不会履行，是指行为人主观上不愿履行。我国《合同法》第68条具体列举了一方在履行后另一方将不能或不会作出对待履行的事由，这些事由主要包括以下几项：

第一，经营状况严重恶化。所谓严重恶化，是指相对订约时的责任财产和履行能力而言，出现严重减弱的现象，如果合同一方是企业，则表现为出现了债务增加、资产减少、盈利能力急剧下降等现象。如在借贷合同订立后，银行发现借款人因经营管理不善导致资不抵债，可能导致到期无力还贷，银行即有权行使不安抗辩权，中止贷款。

第二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务。这些行为表明债务人信用不佳，存在极大的违约危险，可能到期不会履行合同。

第三，丧失商业信誉，较之于缔约前的状况相比，其在业界或同行中，商业信誉处于不佳之状态。当然，商业信誉的判断具有主观的因素，如果出现了一些客观情况，则可以据此认定商业信誉不佳，如出现严重的商业欺诈行为等。(130)

第四，有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。丧失债务履行能力是指已经不具有履行债务的资产或其他履行债务的能力，例如某项特定物已遭受毁损，不可能交付该特定物。所谓可能丧失，是指虽然目前没有丧失履行能力，但是在债务到期时应当不具有履行能力的情形。例如某演员在演出前几天已患重病而卧床不起，并且根据其病情判断，无法按时登台演出，则可以认为其可能丧失履行债务的能力。上述事实既可以表明后履行一方在先履行的一方作出履行后，极有可能不会作出对待履行，也可能表明其届时不会履行。因此先履行一方在出现上述事实后，应有权行使不安抗辩权。

上述履行不能或不会为对待履行的事实应于何时发生，才能使先履行的一方有权行使不安抗辩权？一般认为应是在合同成立以后发生上述事实，才能行使不安抗辩权，笔者赞成此观点。因为如果在订约时已经出现了上述事实，表明先履行的一方在订约时就已经知道或应当知道上述事实的存在，因此法律就没有必要对其提供特别的保护。但是，如果后履行方财产状况的瑕疵在合同缔结前就已经存在，但是先履行方在缔结合同时尽到客观上应尽的义务也不能或不应该知道的，应当允许先履行方“例外地”主张不安抗辩权。(131)

为了防止先履行一方滥用不安抗辩权， 《合同法》第68条和第69条规定先履行一方行使不安抗辩权时必须负有两项义务。一是举证的义务。先履行的一方必须有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会为对待履行的情况，而不能凭空推测或根据臆想而断定对方不能或不会对待履行。没有确切证据而中止合同履行，只能表明先履行一方无正当理由不履行自己的义务， 《合同法》第68条规定： “当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”当然，何谓“确切证据”，应由法院和仲裁机构具体判断。二是通知的义务。由于先履行的一方在行使不安抗辩权时无须征得对方的同意，而不安抗辩权的行使又会导致先履行的一方暂时中止合同的履行，如果在中止合同履行以后，不及时通知对方，对方有可能会蒙受各种损失。例如，对方已为接受履行作出了各种准备，或者已经作出对待履行，如果不及时通知对方，对方就会支出不必要的费用，甚至可能会导致各种合同纠纷。从权利正当行使角度来看，后履行一方在获得通知以后，可以依据法律规定及时地恢复履行能力或提供适当担保以消灭不安抗辩权，这也可以达到权利制衡的目的。正是由于这一原因， 《合同法》第69条规定： “当事人依据本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”如果没有及时作出通知甚至根本未作出通知，表明先履行的一方并没有正当行使抗辩权，将有可能构成违约。上述两项义务并不是先履行一方承担的附随义务，而是其负有的法定义务。

二、不安抗辩权与预期违约的比较

不安抗辩权设置的主要目的是平衡合同当事人双方的利益，维护公平和平等的原则。在双务合同中，双方互负债务，互为债权人和债务人，从而形成了合同债务的关联性。双务合同是最典型的交易行为，因此应遵循等价交换的规则。如果先为履行的一方履行义务，而另一方有可能不会或不能履行，则法律若强制先为履行的一方履行义务，确与双务合同的平等交换性质不相符合，也使先为履行的一方承担了不公平的法律后果。因此，确立不安抗辩权的目的，就是要避免发生单方给付后给付人收不到对方的对待给付的后果，以平衡当事人双方的利益，促使公平原则具体实现。

在规定了不安抗辩权以后，是否需要借鉴英美法的预期违约制度的经验，进一步规定默示毁约，对此在合同法起草过程中曾经有不同的看法。一些学者认为，设置不安抗辩权，已足以保护先履行一方的利益，不必另设预期违约制度。(132)在这些学者看来，预期违约与不安抗辩权的区别是微不足道的，两者的救济手段基本上是一致的。(133)笔者认为，这一观点是值得商榷的。预期违约与不安抗辩权是两种不同的、不能相互替代的制度。从性质上说，前者属于违约责任制度的范围，后者属于抗辩制度的范围。抗辩权设定的目的只是使权利人享有对抗对方的请求的权利，而不可能为权利人提供救济。除此之外，两者的区别还表现在：

第一，两者的前提条件不同。对于不安抗辩权而言，其行使的前提条件之一是债务履行时间有先后的区别(134)，即负有先行履行义务的一方只有在先作出履行以后，另一方才应作出履行。正是因为履行时间上有先后之分，一方当事人先行履行时，如果可能得不到另一方的对待履行，才能形成不安抗辩权问题，若无履行时间的先后顺序，则只能适用同时履行抗辩权而不存在不安抗辩权。由于存在这一先决条件，所以法律将不安抗辩权的行使赋予先履行的一方，另一方当事人并不能行使该项抗辩权。而构成预期违约则无此前提。因此，任何一方当事人均可以依法在对方预期违约时中止履行，寻求法律救济。

第二，两者依据的原因不同。根据大陆法系一些国家的法律规定，行使不安抗辩权的条件是对方财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞；而美国法中的预期违约所依据的理由不限于财产的减少，包括债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履约过程中的行为或者债务人的实际状况表明债务人有违约的危险。(135)依据我国法律规定，一方有确切证据证明另一方具有法律规定的不履行或不能履行合同的事由，就可以暂时中止合同的履行，而并不限于财产减少。在这方面，我国《合同法》的规定显然受到了美国法的影响。

第三，是否以过错为构成要件。大陆法认为，不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错，只要其财产在订约后明显减少并有难为对待给付之虞即可，至于因何种原因引起，可不予考虑。而预期违约作为特殊的违约形态，在其构成要件上，考虑到了过错问题，因为明示毁约是指一方明确地向另一方作出其将届时不履行合同的表示，行为人从事某种积极行为侵害对方的期待债权，所以，其主观上是有过错的。至于默示毁约的构成，因为要以债务人未在合理期限内恢复履行能力或提供履行担保为要件，若债务人未及时恢复履行能力或不能按时提供履约担保，则表明债务人主观上也是有过错的，因此可认定构成毁约。

第四，法律救济不同。不安抗辩权的救济方法是权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。德国判例和学说一般认为，提出拒绝担保，并未使相对人陷于迟延，也并不因此使先为给付义务的一方取得解除合同的权利。(136)因为从根本上说，抗辩权的行使，不能为权利人提供救济手段。而预期毁约制度的补救方法与不安抗辩权行使效果完全不同。就明示毁约来说，当事人一方明示毁约时，另一方可根据自身的利益作出选择，其可以解除合同并要求赔偿损失，也可以置对方的提前毁约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方在履行期到来时履约，若对方届时仍不履约，则提起违约赔偿之诉。对于默示毁约来说，预见他方将违约的一方可中止履行义务，请求对方提供履约担保。如果对方在合理的时间内未能提供履约充分保证，可视为对方毁约，从而解除合同并请求对方承担损害赔偿等违约责任。(137)

由于预期违约与不安抗辩权存在明显区别，因而二者不能互相替代。笔者认为，预期违约较之于不安抗辩权制度，更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。这主要表现在：首先，预期违约的适用不存在前提条件，即不以双方当事人履行债务的时间有先后之别为前提条件，这就可以保护依约应后为履行的一方当事人，如果该当事人发现对方确实不能履约，他就可以暂时中止合同履行，而不必坐待对方实际违约后再作打算。显然这可以极大地减少其风险和损失。尤其是对于一些从合同成立以后至合同履约期届至具有较长时间的合同来说，更显得重要。由于不安抗辩权的行使主体仅为依约有先行给付义务的一方，而预期违约制度则平等地赋予合同双方以预期违约救济权，从而更有利于维护当事人之间的利益平衡和利益保护。其次，预期违约制度适用情况比较广泛，而不安抗辩权的行使仅限于后履行的一方财产状况恶化有难为对待给付之虞的情况，所以预期违约制度将各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的情况均包含在内。再次，预期违约制度对受害人的保护更为充分。因为不安抗辩权制度并没有使行使抗辩权的一方当事人在对方不能提供履约担保时，享有解除合同甚至请求对方承担违约责任的权利，只能在对方提供担保前，中止自己的对待给付。不安抗辩权制度只是为先履行一方提供了一种拒绝权，而不像预期违约制度那样对非违约方提供了全面的救济。显然，这并不能周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。

我国《合同法》在规定不安抗辩权制度以后，进一步规定了默示毁约制度。可见， 《合同法》第68、69条乃是吸收两大法系经验的产物，这对于全面保护先履行一方的利益、维护交易秩序十分必要。根据《合同法》第68、69条，先履行一方实际享有了一种选择权利，其既可以行使不安抗辩权，也可以在符合默示毁约的情况下解除合同，或请求毁约方承担违约责任。

三、不安抗辩权行使的效力

根据《合同法》第68条，先履行一方有确切证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的事由以后，可以行使不安抗辩权，暂时中止合同的履行。可见，暂时中止合同的履行乃是不安辩权行使的主要效果。

所谓暂时中止合同履行，是指暂停履行合同。暂时中止合同履行，既不同于终止合同也不同于解除合同，因为在暂时中止合同履行情况下，合同并没有发生消灭或解除，它对当事人仍然是有效的。只是合同债务暂时得不到履行，此时合同的内容并未发生变化，同时，先履行方可以拒绝自己的履行(138)，该拒绝不会构成履行迟延。(139)一旦另一方提供了适当的担保或恢复履行能力，合同应当继续履行。因此，即使先履行一方有确切的证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的事由以后，也只能暂时中止合同的履行，而绝不能解除合同。

暂时中止合同的履行是否构成一种违约的补救措施呢？我国一些学者赞成此种观点。(140)笔者认为，暂时中止合同的履行不是一种违约的补救措施，其原因在于：在暂时中止合同履行时，对方并没有构成违约，先履行一方虽然有确切证据证明对方具有法律规定的不能或不会对待履行的事由，但仍不能据此而断定对方已构成违约，也不能据此而解除合同或要求采取其他补救措施。先履行一方在中止合同的履行以后，必须要求对方提供履约的适当担保，只有当对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，才能据此认为对方已构成毁约，此时先履行的一方有权寻求解除合同等违约的补救方式。

值得探讨的是，在对方未在合理期限内恢复履行能力并且提供适当担保时，先履行一方解除合同，此种方式是否为不安抗辩权的行使措施？笔者认为， 《合同法》第69条关于先履行一方行使解除权的规定已不属于不安抗辩权的范畴。在大陆法系的判例学说中，关于不安抗辩权的适用是否可以使先履行一方享有合同解除权，对此历来在学说中存在两种观点。一种观点认为，后履行一方拒绝提出担保，并不使对方陷于迟延，也不因此使先履行方享有合同解除权。另一种观点认为，在后履行方反复拒绝提出给付或提供担保，违背诚实信用原则时，经过相当期限后，应承认先履行一方享有解除权。大陆法国家的立法之所以多未采用第一种观点，是因为解除合同乃是一种补救措施，而抗辩权不能提供补救措施，其行使只能对抗对方的请求权或否认对方的权利主张。不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果。所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权。值得注意的是，德国2001年11月26日公布的《债法现代化法》修正了原《德国民法典》第321条有关不安抗辩权的规定，明确规定， “先为给付义务人可以指定一个适当的期间，另外一方当事人应当根据自己的选择在这一期间之内凭给付同时履行对待给付。在期间届满未果之后，先为给付义务人可以解除合同。在此情形，准用第323条”。这就明确赋予不安抗辩权人以解除权（Rücktrittsrecht）。(141)

我国《合同法》第69条规定： “中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的。中止履行的一方可以解除合同。”这已不是对不安抗辩而是对预期违约所作出的规定。尤其是《合同法》第108条规定： “当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”此处所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务的”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示毁约行为。在一方从事了默示毁约行为后，另一方不仅可以解除合同，还可以请求对方承担违约责任。

(1)1234年，教皇格里高利九世发布了敕令，其中一条敕令写道： “和平必得维持，愿协议必得遵守（pax servetur，pacta custodiantur）。”这一原则后来逐渐在世俗的法庭中得到适用。

(2)Weller，Die Vertragstreue，2009，S．37 f．

(3)Hugo Grotius，De Jure Belliac Pacis，Translatedby W ．Kelsey，Oxford：Clarendon Press，1925，pp．1213．

(4)J ．Barmann， “Pacta sunt servanda，Conséiderationssur l ＇s histoire du contract consensuel”，in Revue internationale de droit comparé，1961，vol ．1，p．18 ．

(5)苏惠祥主编： 《中国当代合同法论》，146页，长春，吉林大学出版社，1992。

(6)See Ewoud Hondius ＆ Hans Christoph Grigoleit，Unexpected Circumstancesin European Contract Law，Cambridge University Press，2011，pp．45 ．

(7)参见徐炳： 《买卖法》，303页，北京，经济日报出版社，1991。

(8)王泽鉴： 《债法原理》，48页，北京，中国政法大学出版社，2001。

(9)参见王泽鉴： 《债法原理》，89～90页，北京，北京大学出版社，2013。

(10)参见［德］迪特尔·梅迪库斯： 《德国债法总论》，杜景林，卢谌译，9页，北京，法律出版社，2004。

(11)在德国法上，债权人迟延是不真正义务的违反。我国学者的论述，参见齐晓琨： 《解读德国民法典中的债权人迟延制度》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》，2010 （2）；韩世远： 《合同法总论》，386页，北京，法律出版社，2008。

(12)参见江平主编： 《中华人民共和国合同法精解》，77页，北京，中国政法大学出版社，1999。

(13)［德］拉德布鲁赫： 《法学导论》，米健、朱林译，64页，北京，中国大百科全书出版社，1997。

(14)参见［美］E·艾伦·范思沃斯： 《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，549页，北京，中国政法大学出版社，2004。

(15)［美］罗伯特·考特等： 《法和经济学》，张军译，313页，上海，上海三联书店，1994。

(16)参见［日］於保不二雄： 《日本民法债权总论》，329页，台北，五南图书出版公司，1998。

(17)D．50，16，176，转引自费安玲主编： 《罗马私法学》，279页，北京，中国政法大学出版社，2009。

(18)参见［意］桑德罗·斯奇巴尼选编： 《债·契约之债》，丁玫译，417页，北京，中国政法大学出版社，1992。D．46，3，54 ．

(19)参见周林彬主编： 《比较合同法》，195页，兰州，兰州大学出版社，1989。

(20)参见［日］於保不二雄： 《日本民法债权总论》，333页，台北，五南图书出版公司，1998。

(21)Langenscheidts Enzyklopaedisches Woerterbuch， Teil 2， Muenchen Langenscheidts，3 Auflage，1983，1010 ．

(22)史尚宽： 《债法总论》，231页，北京，中国政法大学出版社，2000。

(23)参见［日］我妻荣： 《新订债权总论》，王燚译，17页，北京，中国法制出版社，2008。

(24)郑玉波： 《民法债编总则》，469页，北京，中国政法大学出版社，2004。

(25)参见［美］E·艾伦·范思沃斯： 《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，559页，北京，中国政法大学出版社，2004。

(26)参见林诚二： 《民法债编总论———体系化解说》下，4页，台北，瑞兴图书股份有限公司，2001。

(27)Mindy Chen-Wishart，ContractLaw，（4th edition），Oxford University Press，2012，p．10 ．

(28)See E woud H ondius ＆ Hans Christoph Grigoleit，Unexpected Circumstancesin European Contract Law，Cambridge University Press，2011，pp．45 ．

(29)M üKo／Busche，BG B § 157，Rn．2 ．

(30)参见［美］E·艾伦·范思沃斯： 《美国合同法》，葛云松、丁春艳译，559页，北京，中国政法大学出版社，2004。

(31)参见张玉卿主编： 《国际商事合同通则2004》，371页，北京，中国商务出版社，2005。

(32)参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》，第4册，718页，台北，自版，1986。

(33)See Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud （ed．），European Contract Law，Sellier Euro-pean Law Publishers 2008，p．538 ．

(34)参见孙森焱： 《民法债编总论》，399页，台北，自版，1997。

(35)M üKo／Roth／Schubert，BGB § 242，Rn．1 ．

(36)最高人民法院（2005）民一终字第51号民事判决书。

(37)关于现代社会在生产、生活和居住方式上的结构性变迁，以及民法理论的变化的系统分析，可见熊丙万： 《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》，2014 （3）。

(38)UNCITRAL，Digest of Case Law：On the United Nations Conventionon Contracts for the Interna-tiona lSale of Goods，United Nations，New York，2012，p．43 ．

(39)参见［日］森田修： 《契约责任的法学构造》，318页，东京，有斐阁，2007。

(40)参见［日］森田修： 《契约责任的法学构造》，317页，东京，有斐阁，2007。

(41)BG H NJ W-R R 1992，977 ．

(42)参见［德］英格博格·施文策尔： 《国际货物销售合同中的不可抗力和艰难情势》，杨娟译，载《清华法学》，2010 （3）。

(43)MüKo／Roth／Schubert，BG B § 242，Rn．165 ．

(44)Hugh Collins，Implied Terms：The Foundationin Good Faith and Fair Dealing，Current Legal Problems2014，pp．1 – 35 ．

(45)Kirke La Shelle Co ．v． Paul Armstrong Co．，263 N ．Y．79，87 （1933）．

(46)Steven J ．Burton， “Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith”，Har-vard Law Rev．Vol ．94 No．2 （1980）．

(47)See UNCITRAL，Digest of caselaw：on the United Nations Conventionon Contracts for the Inter-national Sale of Goods，United Nations，New York，2012，p．43 ．

(48)See Ingeborg Schwenzer，Pascal Hachem，Christ Opher Kee，Global Sales and Contract Law，Ox-ford University Press，2012，p．345 ．

(49)参见最高人民法院（2005）民一终字第39号民事判决书。

(50)M üKo／Krüger，BG B § 271，Rn．1 ．

(51)See Ingeborg Schwenzer，Pascal Hachem，Christ Opher Kee，Global Sales and Contract Law，Ox-ford University Press，2012，p．345 ．

(52)参见韩世远： 《合同法总论》，299页，北京，法律出版社，2004。

(53)《欧洲合同法原则》第7：103条规定： “1．当事一方可拒绝在履行期限到来之前的提前履行，除非接受履行并不不合理地损害了他的利益。2．当事一方接受另一方的提前履行并不影响合同规定的他自己履行合同义务的时间。” 《商事合同通则》第6．1．5条也规定： “债权人可以拒绝接受提前履行，除非债权人这样做无合法利益。”

(54)参见魏耀荣等： 《中华人民共和国合同法释论（分则）》，551页，北京，中国法制出版社，2000。

(55)M üKo／Krüger，BGB § 269，Rn．5 ．

(56)M üKo／Krüger，BGB § 269，Rn．6 ．

(57)参见郑玉波： 《民法债编总论》，489页，北京，中国政法大学出版社，2004。

(58)参见《法国民法典》第1247条， 《德国民法典》第269条和第270条， 《瑞士债务法》第74条。

(59)参见《日本民法典》第484条、第574条、第664条、第484条后段， 《日本商法典》第516条、第608条、第516条。

(60)See Ingeborg Schwenzer，Pascal Hachem，Christ Opher Kee，Global Sales and Contract Law，Ox-ford University Press，2012，p．342 ．

(61)《最高人民法院公报》，2005 （6）。

(62)参见庞景玉、何志： 《合同纠纷裁判依据新释新解》，149页，北京，人民法院出版社，2014。

(63)《商事合同通则》第6．1．8条规定了转账付款的履行方式和具体规则： “ （1）除非债权人已指定特定账户，付款可以通过将款项转至债权人已告知其设有账户的任何金融机构进行。 （2）在转账付款的情况下，债务人的义务在款项有效转至债权人的金融机构账户时解除。”这一经验值得借鉴。

(64)参见魏耀荣等： 《中华人民共和国合同法释论（分则）》，6页，北京，中国法制出版社，2000。

(65)参见陈伯诚、王伯庭主编： 《合同法重点难点问题解析与适用》，153页，长春，吉林人民出版社，2000。

(66)See Bénédicte Fauvarque-Cosson and Denis Mazeaud （ed．），European Contract Law，Sellier Euro-pean Law Publishers，2008，p．479 ．

(67)参见《日本民法典》第485条， 《德国民法典》第270条。

(68)See Ingeborg Schwenzer，Pascal Hachem，Christ Opher Kee，Global Sales and Contract Law，Ox-ford University Press，2012，p．342 ．

(69)洪逊欣： 《民法总则》，57页，台北，自版，1976。

(70)参见沈达明： 《比较民事诉讼法初论》上册，256页，北京，中信出版社，1991。

(71)洪逊欣： 《民法总则》，57页，台北，自版，1976；梅仲协： 《民法要义》，38页，北京，中国政法大学出版社，1998。

(72)See G ．H． Treitel，Remedies for Breach of Contract：AComparative Account，Oxford University Press，1988，pp．290295 ．

(73)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．2 ．

(74)参见杨振山主编： 《民商法实务研究》，249页，太原，山西经济出版社，1993。

(75)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．17 ．

(76)最高人民法院（2004）民二终字第67号民事判决书。

(77)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．35 ．

(78)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．6 ．

(79)MüKo／Emmerich，BGB Vor． § 320，Rn．14 ．

(80)MüKo／Emmerich，BGB Vor． § 320，Rn．16 ．

(81)(82)苏俊雄： 《契约原则及其实用》，111页，台北， “中华书局”，1978。

(83)参见［日］近江幸治： 《担保物权法》，祝娅等译，17页，北京，法律出版社，2000。

(84)参见王家福主编： 《民法债权》，401页，北京，法律出版社，1991。

(85)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．2 ．

(86)参见刘家琛主编： 《合同法新制度的理解与适用》，91页，北京，人民法院出版社，1999。

(87)(88)参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》，第6册，153页，北京，中国政法大学出版社，1998。

(89)参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》，第6册，167页，北京，中国政法大学出版社，1998。

(90)参见苏俊雄： 《契约原理及其实用》，92页，台北， “中华书局”，1978。

(91)参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》，第6册，148页，北京，中国政法大学出版社，1998。

(92)参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》，第6册，148页，北京，中国政法大学出版社，1998。

(93)参见苏俊雄： 《契约原理及其实用》，92页，台北， “中华书局”，1978。

(94)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．22 ．

(95)参见最高人民法院（2004）民二终字第67号民事判决书。

(96)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．23 ．

(97)BeckO K／H ．Schmidt，BGB § 320，Rn．10 ．

(98)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．23 ．

(99)张新宝： 《民事活动的基本原则》，22页，北京，法律出版社，1986。

(100)参见林诚二： 《论附随债务之不履行与契约之解除》，载郑玉波主编： 《民法债编论文选辑》中册，866～867页，台北，五南图书出版公司，1984。

(101)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．26；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 320，Rn．11 ．

(102)参见王家福主编： 《民法债权》，402页，北京，法律出版社，1991。

(103)参见王家福主编： 《民法债权》，403页，北京，法律出版社，1991。

(104)BeckO K／H ．Schmidt，BGB § 320，Rn．13 ．

(105)BeckO K／H ．Schmidt，BGB § 320，Rn．14 ．

(106)参见王家福主编： 《民法债权》，403页，北京，法律出版社，1991。

(107)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．28；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 320，Rn．12 ．

(108)参见郑玉波： 《民法债编总论》，378页，北京，中国政法大学出版社，2004；史尚宽： 《债法总论》，506页，台北，自版，1972；胡长清： 《中国民法债篇总论》，376页，台北，自版，1964。

(109)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．27；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 320，Rn．11 ．

(110)参见刘家琛主编： 《合同法新制度的理解与适用》，89页，北京，人民法院出版社，1999。

(111)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．41；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 320，Rn．20 ．

(112)参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》，第6册，153页，北京，中国政法大学出版社，1998。

(113)参见美国《合同法重述（第二次）》，美国法认为在承揽合同中，如果违约并不严重，违约方可获得价款，但应支付损害赔偿额，也可以根据有瑕疵的或未完成工作而减少价款的支付。

(114)参见梁慧星： 《民法学说判例与立法研究》，82～83页，北京，法律出版社，2003。

(115)《法国民法典》第322条规定： “当事人的一方因双务契约为自己应受领的给付提起诉讼时，如他方当事人提出在履行对待给付之前有拒绝自己给付的权利者，其主张仅有使法院判决对方同时给付的效力。”

(116)参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》，第6册，164页，北京，中国政法大学出版社，1998。

(117)MüKo／Emmerich，BGB § 320，Rn．39；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 320，Rn．19 ．

(118)新修改的《商事合同通则》第7．1．3条承认了后履行抗辩权。该条第2款规定：当事人各方应相继履行合同义务的，后履行的一方当事人可在应先履行的一方当事人完成履行之前停止履行。该条是否是采纳中国经验的结果，值得探讨。

(119)参见崔建远主编： 《新合同法原理与案例评析》，32页，长春，吉林大学出版社，1999。

(120)参见胡康生主编： 《中华人民共和国合同法实用问答》，184页，北京，中国商业出版社，1999。

(121)参见崔建远： 《新合同法原理与案例评析》，322页，长春，吉林大学出版社，1999。

(122)参见胡康生主编： 《中华人民共和国合同法实用问答》，184页，北京，中国商业出版社，1999。

(123)参见张谷： 《预期违约与不安抗辩之比较》，载《法学》，1993 （4）。

(124)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．3；BeckO K／H ．Schmidt，BGB § 321，Rn．3 ．

(125)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．3；BeckO K／H ．Schmidt，BGB § 321，Rn．3 ．

(126)至于当事人一方的财产减少，应从何时开始确定，各国立法都规定须于订约后财产显著减少。若订约时财产已显著减少，无论当事人是否知道，不得援用不安抗辩权。当然，当事人可援用民法关于因错误、被欺诈等原因而发生的民事行为的规定，请求撤销民事行为。德国、瑞士等国家的民法采纳了此规定（ 《德国民法典》第321条， 《瑞士债务法》第83条）。

(127)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．13 ff ．；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 321，Rn．6 ．

(128)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．7；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 321，Rn．4 ．

(129)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．8；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 321，Rn．7 ．

(130)参见徐炳： 《买卖法》，422页，北京，经济科学出版社，1991。

(131)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．9；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 321，Rn．5 ．

(132)参见李永军： 《合同法原理》，516页，北京，中国人民公安大学出版社，1999。

(133)参见李永军： 《合同法原理》，515～516页，北京，中国人民公安大学出版社，1999。

(134)参见张谷： 《预期违约与不安抗辩之比较》，载《法学》，1993 （4）。

(135)参见徐炳： 《买卖法》，422页，北京，经济科学出版社，1991。

(136)参见史尚宽： 《债法总论》，566页，北京，中国政法大学出版社，2000。但2002年德国债法修改之后，对此作出了规定。 《德国民法典》第321条第2款规定： “先履行一方可以确定一个要求同时履行而由对方为对待履行或对此提供担保加以选择的期间。负先履行一方的合同当事人在该期间届满且无结果以后可以解除合同。”

(137)参见杨永清： 《预期违约规则研究》，载梁慧星主编： 《民商法论丛》第3卷，北京，法律出版社，1995。

(138)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．18 ．

(139)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．20；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 321，Rn．9 ．

(140)参见国家工商局合同司编： 《新经济合同法教程》，60页，北京，法律出版社，1993。

(141)MüKo／Emmerich，BGB § 321，Rn．22；Beck OK／H ．Schmidt，BGB § 321，Rn．11 ．

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