商业贿赂的规制与防范

说到贿赂，人们首先想到的是与国家工作人员相关的行贿、受贿行为。实际上，随着市场经济的飞速发展，在公司、企业或其他单位以及工作人员中存在的商业贿赂行为实际并不少见，并且有愈发猖獗之势。

商业贿赂其本质是通过贿赂的手段破坏公平的竞争机制以获得交易机会，或改变预期的交易条件以获得更高的利润，而贿赂双方据此获得的利益均为非法利益。商业贿赂行为严重损害其他经营者的合法权益，影响行业的良性发展，破坏市场经济的公平竞争环境，扰乱社会经济秩序，其危害不言而喻。

因此，通过立法对商业贿赂行为进行规制已成为世界各国通用的做法。我国则是根据商业贿赂行为的严重程度，分别通过民事、行政、刑事三个层面对商业贿赂行为进行法律规制。本文以商业行贿主体为切入点，对商业贿赂的法律规制及防范进行简要分析。

一、实施商业行贿的主体

不同于针对国家工作人员的行贿主体（系一般主体），商业贿赂的行贿主体为经营者。国家工商行政管理局于1996年11月15日发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，该规定第二条对商业贿赂作出了定义，行贿主体限定为经营者，贿赂对象为对方单位或者个人。这与《反不正当竞争法》第八条、第二十二条的规定以及《刑法》中相关规定相吻合。

商业活动中，经营者进行商业行贿往往通过工作人员来操作，尤其是具体工作事项的直接负责人或者经手人等相关人员，而非法定代表人、控股股东或者实际控制人。此时，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第七条的规定，工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该贿赂行为与为经营者谋取交易机会或取得竞争优势无关的除外。即经营者主张工作人员的贿赂行为与其无关的，由经营者承担举证责任。

二、民事法律规制

（一）认定商业贿赂行为为经营者行为的，应由商业贿赂相关法律法规进行规制。

《反不正当竞争法》关于商业贿赂民事责任的规定体现在第二十条，该规定确定了经营者受到不正当竞争手段侵害时，可就其遭受的损失向侵权人进行索赔。同时明确了损失金额的确定方式，即优先按照经营者因不正当竞争手段遭受的损失确定金额，难以计算的，按照侵权人在侵权期间因侵权获得的利润确定。

（二）认定商业贿赂行为为员工个人行为的，应由《民法典》中相关规定进行规制。

员工个人实施的贿赂行为即为《反不正当竞争法》第七条规定中的除外情形，结合第二十条明确了商业贿赂行为系一种侵权行为。那么，员工个人实施贿赂行为，受贿单位或个人接受贿赂，二者之间构成恶意串通，损害他人合法权益。此时，二者恶意串通的行为有可能损害的是竞争对手的合法权益，也有可能损害的是受贿人所在单位或其委托人的合法权益。据此，可适用《民法典》第一百五十四条认定行贿受贿双方所实施的侵权行为无效，其法律后果是，行贿人、受贿人因贿赂行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；由此造成被侵权人损失的，由行贿、受贿双方承担赔偿责任；若系委托关系则适用《民法典》第一百六十四条的规定，由代理人和相对人对因其二人恶意串通造成被代理人受损的合法权益承担连带责任。

三、行政法律规制

依据《反不正当竞争法》第十九条的规定，对经营者进行商业贿赂的行政罚款，最高额不超过三百万元。

其他关于商业贿赂的行政法律法规则多散见于医药、建设工程等各个行业、领域以及地方出台的行政法规、部门规章，例如《药品管理法》，《中国期货行业反商业贿赂诚信公约》《湖北省防止工程建设领域商业贿赂行为暂行办法》等。

四、刑事法律规制

商业贿赂，顾名思义，是发生在商业、投资、贸易等商事领域的行贿、受贿行为。但是，基于我国社会主义国家的国情，我国政府机构需在一定程度上对国家经济进行管理，在社会经济各个领域的管理中发挥着重要作用。故，我国政府机构不可避免地也会作为商业主体参与到商业活动中来，我国的商业贿赂犯罪也会有一部分发生在政府机构作为商业主体从事经济管理以及相关行政审批的活动中。如此，我国的商业贿赂犯罪自然也就与国家机关、国家工作人员的廉洁程度紧密相关了。

因此，商业贿赂犯罪并不局限于《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员贿赂犯罪，而是及于《刑法》规定的全部八种贿赂犯罪。⁵即刑事法律通过非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪等八种罪名对商业贿赂行为进行规制。从相关罪名的法律规定的沿革来看，我国《刑法》对于商业贿赂犯罪的处罚力度有愈加严厉的趋势。

五、商业贿赂的辨别与防范

（一）商业贿赂行为与人情往来的区分

我国乃礼仪之邦，讲究礼尚往来，人与人之间从工作关系发展成为朋友关系是常事，人情交往中难免存在互赠礼物的行为；如今又是网络社会，逢年过节、朋友生日通过微信等网络平台发送红包表达问候也成了人们的“社会新习俗”。因此，在辨别商业贿赂行为的时候应当注意区分贿赂行为与正常人情往来中的赠与，主要从基于何种关系及原因发生财物往来、以前是否发生过财物往来及其原因、往来财物价值的大小、赠与财物一方对接收方是否存在请托是由、财物接收方是否为赠与方谋取了利益等方面进行综合分析判断。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件使用法律若干问题的意见》第十条对此作出了相应规定。

（二）商业贿赂的风险防范

1. 侧重从受贿一方的角度进行防范

我们常常讲，“法律不是万能的”。商业贿赂一旦发生，那么相关的法益极有可能将受到损害。故，对商业贿赂除了进行法律规制以外，单位还应当从商业行为主体的角度对商业贿赂行为进行防范。所谓“无利不起早”，行贿行为背后的利益驱动力对于行贿一方而言无疑是巨大的。因此，在现实生活中，从作为可能接受贿赂的一方对单位及个人进行防范则更具有期待可能性。

2. 提升防范意识，建立企业合规体系。

无论是单位还是个人接受贿赂，均是相关自然人意志的体现。因此，对相关人员的约束是防范商业贿赂的重点。那么，单位除了通过员工培训等方式增强单位相关人员的法制意识，使其在主观上认识到受贿的严重后果外，还应从企业合规方面加强防范商业贿赂的制度建设并予以严格执行。具体来说，单位应当采取建立严格的财务账簿登记制度、各部门重要事项审批等制度、仔细核查违反财务制度的行为、员工签订廉洁承诺书、设置内部审计人员或机构等措施。

3. 在商业活动中注意合同相对方的合规管理

单位内部建立专门的合规体系有利于从内部防范商业贿赂风险，同时，对外也需要采取相应的防范措施，将单位在商业活动中遇到的商业主体一并纳入合规管理中，例如，在商业合同中增加反商业贿赂条款并附相对严苛的违约责任，对合同当事方均予以约束。

总而言之就是，单位应当着力培育企业合规文化，完善公司治理和内控机制、强化风险管理，构建防治商业贿赂的长效机制

六、现状与发展方向

虽然我国目前已经从民事、行政、刑事三个层面对商业贿赂行为建立了一个相对完整的法律规制体系，但是因法律本身存在的滞后性特征，导致现有的法律法规无法完全覆盖随着社会经济发展出现的商业贿赂新手段、新形式。我们以往常见的贿赂形式多为通过财物进行贿赂，而如今商业贿赂的形式则呈现复杂性、隐蔽性、新型化趋势，从简单的金钱、物品贿赂发展为赠送购物卡、会员卡、以出借之名行赠送之实、解决子女就学问题（重点学校、出国留学等）、提供免费旅游、咨询费、性贿赂等诸多形式，甚至还在不停地出现更新的形式。另一方面，除刑事法律规制层面之外的法律规制体系均较为分散。

因此，笔者认为，国家还需要出台相对统一的针对商业贿赂的法律法规及相关实施细则、司法解释，扩大规制的对象，涵盖所有参与市场经济、商业活动的个人、单位、组织，并加大经济处罚力度，务必让贿赂双方都能感受到切肤之痛。

参考文献：

1、闻韬-关于商业贿赂法律规制的思考《人民司法（应用）》2014年5期

2、莫洪宪、张昱-我国刑法中的商业贿赂犯罪及立法完善《国家检察官学院学报》2013年2期

3、回沪明主编《中华人民共和国反不正当竞争法第二十二条释义》

4、王博-商业贿赂犯罪中贿赂范围的界分基于《反不正当竞争法》与《刑法》调整范围之厘清《湖北警官学院报》2013年5期

5、人民法院出版社编《司法解释理解与适用全集∙刑事卷4》