原标题为：“王金胜团队 |非法经营罪出罪要项的选择和理证-基于对周某某等人非法经营案的思考”

前言

由《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条对非法经营罪的规定可知，非法经营罪是法定犯、故意犯，“违反国家规定”“非法经营行为”等是该罪的客观构成要件要素，“明知不可为而为之”的故意心理和责任心态是该罪的主观构成要件要素和责任要素。在证据规则和罪刑法定原则之下，如果行为人的行为不满足上述要素，就不应该接受刑法规范的评价，行为人也不应该被科定为非法经营罪。即使在国家司法机关已经判定行为人构成非法经营罪的情形中，上述要素、共犯形态等要项也可以成为本罪的出罪事由。

一、案例简介及观点引出

近日，作为辩护人，笔者承办了一起非法经营案。案情梗概如下：周某某注册成立山水公司（化名）和山水（合肥）公司（化名）后，伙同董某某等人开发出“H2APP”软件，并通过对接支付宝公司、易智付公司，自建支付结算系统，为“H2APP”提供资金结算通道，进而将该软件上线运行。为确保“H2APP”软件功用的正常发挥，作为上述公司实际控制人的周某某分别在支付宝公司和易智付公司开立多个对公账户，且租用阿里云服务器用于数据存储。其他涉案人员在周某某的安排下，研发、测试（包括发红包、充值、提现）、运行、维护、优化该软件。郭某某作为山水（合肥）公司的常务副总，负责公司日常管理等全面工作，并根据周某某的安排上传下达公司相关事宜。用户在上述软件平台注册成为会员后，可以完成充值、发红包等行为，也可以将资金提现至个人银行账户或支付宝账号。经审计：山水公司在涉案期间多次为客户充值、提现提供技术支持。由此，一审法院认为：山水公司成立后，未经国家有关主管部门批准，主要非法从事的是资金支付结算业务，不构成单位犯罪；郭某某明知公司实施违法犯罪行为，仍然从事公司日常管理工作，对其他涉案人员非法从事的资金支付结算业务起到了帮助作用，构成非法经营罪（共犯）。宣判后，众多涉案人员不服，提出上诉。公诉机关提起抗诉。二审期间，主审法院以事实不清、证据不足为由，发回一审法院重新审判。

其实，作为辩护人，我们在二审期间选择非法经营罪的出罪事由时，可以将一审法院在证据采信、犯罪构成客观要素的认定、犯罪构成主观要素和责任要素的推定三个方面存在的主要问题作为关注点，并以之为据，阐述一审法院在形成有罪判决过程中存在的错误。同时，即使基于一审法院的有罪认定立场，我们在二审期间也可以从犯罪行为的实施主体或单位犯罪的成立条件、共同犯罪的违法性关联等方面阐释涉案人员的出罪理由。本文以上述案例为实证素材，谨对“非法从事资金支付结算业务”法定类型下的非法经营罪的出罪要项作简略探析。

二、一审法院采信的证据是否符合证据规则

国家司法机关对涉案主体的科罪必须基于确实、充分、完整的证据体系。每一类别的证据材料具有自身独特的证明效力和属性要求。就鉴定意见类项下的审计报告而言，其本质属性是客观性和专业性。在客观性方面，审计报告的内容和结论不仅应立足真实的样本素材，也应尽量使用事实概念，尤其是在涉及他人是否构罪的内容和结论方面，审计报告的用语理应突出客观性、中立性。在专业性方面，审计事项应属于审计人员的专业范围，审计结论也应由审计人员基于自身的专业判断形成，在此过程中，审计人员应避免以自身专业知识形成关于其他专业领域问题的审计结论。为此，在涉及审计报告等鉴定材料的案例中，我们可以思考：一审法院采信的审计报告内容和结论是否符合客观性和专业性要求？对此，我们以案例中的审计报告作简单说明。

一审法院采信的审计报告至少存在以下问题：

第一，审计报告使用了“涉案”用语。“涉案”一词带有强烈的主观倾向性，容易误导司法人员的办案思维。一个人是否涉案，系承办机关、承办人员在分析、研判大量证据材料后，才能作出的判断结论，这一过程极具专业化。审计报告中出现“涉案”用语，是非法律职业者代替法律职业者对法律问题作出的“先入为主”的判断，极大可能会影响办案人员在选择涉案期间过程中的客观立场。由此可以认为，审计报告的此项内容不符合客观性和专业性要求。

第二，“资金”结算服务的用语超出了审计人员的专业领域和业务范围。资金是一个规范概念而不是一个事实概念，极具不明确性和抽象化。什么是资金？资金指称的是存款债权还是现金？是否包括物理意义上的财物？等等，均缺乏统一标准。在行为人是否构罪、构成何罪的场合，审计报告应予慎重使用资金用语。况且，资金要素不仅是非法经营罪的法定构成要素，也是国家司法机关认定行为人是否构成非法经营罪的决定性要素，理应由司法人员对资金的内容、形态、归属等事项作出判断。审计报告使用资金用语，超出了审计人员的业务范围和专业知识范围。由此可言，审计报告的此项内容也不符合专业性和客观性要求。

第三，资金结算“服务”用语隐含着关于经营行为的先验性判断。服务是一种行为，某种程度上可以说是行为的同谓概念。审计报告如果使用服务用语，很可能意味着审计机关已经代替司法机关作出了行为人已经从事了经营行为的论断，可能会不恰当地影响司法人员对非法经营罪实行行为的判定。据此，可以认为，一审法院将此类违背证据规则的审计报告作为对涉案主体的定罪证据，明显违背诉讼程序正义和实体正义。

三、一审法院对犯罪构成客观要素的认定是否符合逻辑

(一)“违反国家规定”的结论是否成为了刑事违法性判断的前提

由《刑法》第二百二十五条的规定可知，“违反国家规定”是非法经营罪的法定构成要素，也是“其（笔者注：非法经营行为）刑事违法性前提”。[1]因此，国家司法机关在判断行为人的行为是否构成非法经营罪的过程中，不可逾越对这一要素的评价。这种由行政违法性判断渐次过渡到刑事违法性判断的思维过程，是法律人在论证非法经营罪成立过程中应该遵循的逻辑。在此，有必要关注的是：行政违法性审查的主体是司法机关，还是行政机关？以下几点值得关注：

第一，有些经济犯罪（如偷逃税款犯罪）的构成结构、社会影响等具有特殊性，刑法条文会在罪状表述中明确行政违法性认定的前置程序，国家司法机关对于这些犯罪的追诉，应当基于行政违法性的认定结论。

第二，有些经济犯罪的罪刑规范会以“违反国家规定”的用语表明国家对经济犯罪的审慎态度和宽缓立场，对于这些经济犯罪，刑法条文虽然未在罪状中将行政违法性的认定明确为前置程序，但是，“国家规定”的“违反”既然被作为构罪要素，就应该成为约束国家司法机关刑事追责程序的“门阀”。

第三，对于国家刑事政策或权威司法机关解释所明确的有特别程序选择的经济犯罪案件，可以不经由行政违法性认定的前置程序，直接由国家司法机关展开刑事追责。不过，即使在这样的案件中，司法机关仍应在采信的刑事证据体系中和确证的违法事实中列明行为人可能违反的行政规范，并对行为的行政违法性作出详细论证。

基于上述理由，在具体非法经营案例中，我们可以思考：国家司法机关对涉案主体的定罪结论是否坚持了法定犯的认定逻辑？一般情形下，相应的行政机关应先对涉案主体的经营行为是否违反了行政法规作出认定，而如果国家政策、司法解释或者其他权威性规范设置了排除上述前置程序的内容，司法机关则可以不必等待行政机关的认定结论，直接将经营行为纳入刑事诉讼程序，并作以刑事法视域内的审视。但是，目前仍没有规范文件明确：刑事司法机关可以直接对经营行为的行政违法性作出认定。就资金支付结算业务而言，行为主体所从事的工作是否具备资金结算意义上的行政非法性，理应由专职机关作出前置化认定，如果没有行政机关的认定结论，则就意味着缺少非法经营罪的客观构成要素。退一步讲，即使没有行政机关的认定结论，一审法院也应坚持“二次违法性”的判断逻辑，详尽论证涉案主体违反行政法规的过程，而不应该只对“违反国家规定”作简单的语句重复。例如，本文案例中，一审法院并未从行政法的角度对涉案主体的行为是否真正的违反了行政法、违反了哪部行政法以及违反了哪些规范等问题作出论证，只是“简单断言被告人的行为符合刑法规定的犯罪成立条件”（如一审法院的未经国家有关主管部门批准的表述），[2]基于该缺失的论证过程和认定结论，我们就可以认为，涉案主体的行为不满足非法经营罪的客观构成要素。

(二)“非法从事资金支付结算业务”的要素是否得以详细揭示

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号）第一条第一项的内容可知，行为主体只有在“使用受理终端或者网络支付接口等方法”，并“以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式”，“向指定付款方支付货币资金的”行为，才属于“非法从事资金支付结算业务”。易言之，如果行为主体的资金支付结算活动欠缺上述任何一个“因子”，就不能被评价为非法。例如，本文案例中的涉案主体在开展业务活动过程中，既没有虚构交易，也没有转移资金，就不符合上述解释内容，由此可以认为，涉案主体没有非法从事资金支付结算业务。另外，如果行为主体的业务活动完全能够归评于民事法律规范，即可能是受民事法律规范保护的合法行为，那么基于法秩序的统一性规则即“民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪”，[3]就可以说，该行为不能被刑事规范评价，除非有足够的证据能够推翻该民事法律关系的合法性（受话题所限，笔者对该部分内容不作进一步探讨，另行撰文分析）。

四、一审法院对犯罪构成主观要素及责任要素的认定是否符合法理共识

“非法从事资金支付结算业务”的行为类型要求行为人在主观上既具备明知心理，又具备可谴责性人格，且这种可谴责性人格已经征表于可观察的行为。而实行行为人与帮助行为人在主观心理内容方面存在差异，因此，国家司法机关在确定涉案主体的主观要素和责任要素过程中，既要结合不同涉案主体在违法犯罪行为过程中的地位和角色，也要基于确凿、可信的证据体系。反之，即可认为涉案主体欠缺非法经营罪所要求的主观要素和责任要素。对此，笔者试以本文选取的案例作以说明。

一审法院认定郭某某构成从犯（帮助犯）的主观心理是：其明知公司实施违法犯罪行为，仍然从事公司的日常全面管理工作。但是，帮助犯的成立，要求提供帮助者具有促进正犯行为的认识与意志，即行为人在认识到正犯行为不可避免、正在进行或违法状态仍在持续的场合，具有援助正犯的明确意图。而郭某某并没有形成帮助心理，理由在于：

第一，没有证据证实郭某某对他人的犯罪行为具有明确认识。山水公司从成立至案发，已经营七年之久，业务、规模不断壮大，案发前公司专业研发人员高达百人，没有任何迹象表明公司在从事违法犯罪活动。案例中的所有上诉人、原审被告人包括公司员工在内，在案发前均不知道他们所从事的“H2APP”的研发、运营、维护等工作系违法犯罪行为。即使是在互联网领域打拼多年的周某某本人，也只是认识到“H2APP”的红包功能可能不太合规，为此一直在积极地申请合规备案，仍没有认识到公司在从事违法犯罪活动。上述情况，可以说明郭某某缺乏犯罪认识。

第二，郭某某对其工作内容欠缺违法性意识。在其入职之前，“H2APP”业务已经上线运营；在其入职后，“H2APP”功能的研发、维护、提现等事项均由周某某直接领导的技术团队负责，其既没有参与上述活动，也对“H2APP”业务没有决定、批准、指挥等职权，其从事的仅是公司人力资源管理及行政日常管理工作。在所有技术团队人员均不知道“H2APP”业务涉嫌违法犯罪的情况下，作为局外人的郭某某也不可能知道此项业务的违法性。

第三，即使在一审法院的有罪判决立场，郭某某的日常管理工作能够反映其明知他人实施犯罪行为的心态，但也无法高度盖然性地印证其帮助他人实施犯罪的意图，尤其无法个别化地征表出其责任意义上的犯罪人格。一个无法征表犯罪人人格特征的行为，就说明该行为人不应受刑法谴责。是此，可以认为，一审法院不应对郭某某定罪。

五、其他出罪事由——基于一审法院的有罪判定立场

(一)正确区分出犯罪行为的实施主体—涉案主体是否包括单位

单位实施非法经营犯罪的现象频繁多发，公司员工借助单位名义实施非法经营犯罪的情况也屡禁不绝，为此，结合案例情事，客观、正确地区分出非法经营行为的实施主体就显得必要。单位犯罪是单位组织体自身犯罪，是单位组织体在自身意志支配下实施的违反刑法规范，造成法益侵害后果或法益侵害危险的行为。单位犯罪的认定方法不一而足，其中之一即是在形式和实质结合的层面，综合判断单位构成人员的犯罪意志与行为能否与单位组织体自身的犯罪意志与行为实现同一化。那么，应如何界定单位犯罪？笔者继续以本文案例作出说明。

第一，先行确定山水公司的成立目的是否是为了合法经营。从山水公司成立的时间维度、在职员工的教育背景及专业知识、业务构成、投资比例等方面综合分析，可以确信山水公司成立后，是为了经营合法业务，并非是为了非法从事资金支付结算业务。

第二，要确定周某某等人非法从事资金支付结算业务的意志与行为能否归属于山水公司自身的意志与行为？一方面，周某某是山水公司和山水（合肥）公司的实际控制人，能够独立任命公司人员，决定公司人员的职务、薪酬、工作地点、股权比例、利润分配等事项。在周某某的控制和管理下，其他人员的业务开展等行为、职业志向等意志，均统一于周某某的自身意志范围，并代表周某某从事业务活动。在此情形下，周某某等人经过长时间的行为协作、意思交流，每一个个体意志自然而然地统合成一个超越单个个体意志之上的整体意志（当然，有相反证据足以否定该整体意志的除外）。另一方面，该整体意志是引导周某某等人以山水公司名义开展“H2APP”业务的主要准则，可以说，正是在此整体意志下，周某某等人才开展了“H2APP”的研发、运营、维持等工作，也才将“H2APP”提供给用户使用，并与支付宝公司、易智付公司签订协议。也正是因此整体意志，一审法院才将山水公司认定成充和提现主体。在此程度上，可以将周某某等人的意志视为山水公司自身的意志，将周某某等人的活动视为山水公司自身的业务活动。

第三，要确定能否对山水公司进行人格非难？上述意志与行为的同一化并非意味着山水公司自身具备了刑法意义上的应受谴责性。要对单位组织体自身进行刑法科责，也要基于人格非难的法理，即需要“从单位自身的固有要素即组织体的制度政策、精神文化等可视要素中寻找单位犯罪的处罚根据”，[4]简单而言，需要考察单位组织体自身是否恪尽了风险防范义务。就案例而言，即是要考察山水公司对其实际控制人的违法犯罪行为是否有预防政策、监督措施、检举渠道、合规制度，以及这些合规制度和预防对策是否得到有效落实。事实上，山水公司缺乏预防实际控制人违法犯罪的各项举措，既没有制定合规计划，也没有完善、落实举报和纠察途径。这些情况，能够反映出山水公司对实际控制人的违法犯罪行为所持的纵容与默许态度。恰恰是在这种纵容与默许态度下，周某某才能够于长达一年的时间中，反复实施资金结算行为；这又印证出山水公司自身参与犯罪行为的积极状态以及其可被观察和可被确证的应受谴责性人格。由此可以确信山水公司应受人格非难。

经上述步骤，可以认为，山水公司这一组织体自身的犯罪意志、行为与山水公司实际控制人员周某某的犯罪意志、行为实现了同一化，并获致了刑事法上的可谴责性。由此，理应将山水公司认定成非法从事资金支付结算业务的主体。

(二)要确定涉案行为人是否属于单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员

对此，既要根据《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》的规定，也要结合涉案行为人的具体行为。笔者以案例中的郭某某作以说明。

第一，对直接负责的主管人员的认定，要考察行为人的组织、指挥、策划等行为是否助益了单位犯罪的展开。郭某某从事的仅仅是日常管理工作，从未组织、指挥、支配过“H2APP”功能的研发、维持、运营等工作，其日常管理行为与上述业务甚至不具备条件关系，更与其他人员的资金支付结算活动缺乏相当因果关系，即使其他人员的行为造成了法益侵害结果，也不能将该结果归责于郭某某。是此，可以认为，郭某某不是山水公司在非法从事资金支付业务过程中的直接负责的主管人员。

其二，对其他直接责任人员的认定，要考察行为人是否直接参与实施了具体犯罪的实行行为。郭某某在任职期间，没有上传下达过与“H2APP”业务相关的任何指示或工作安排，其日常管理工作具有生活经验和社会通识意义上的合法性，既没有实际参与过上述业务，对其他人员开展上述业务也不具备刑法意义上的帮助作用。由此，可以认为，郭某某不是山水公司实施非法经营违法犯罪过程中的其他直接责任人员。

(三)各共同犯罪人之间是否形成了违法性关联

在共犯从属性的立场，共犯的成立条件之一是共犯与正犯存在刑事违法性关联。如果上述主体之间欠缺此类关联关系，共同犯罪就不能成立。为此，就可以实质性地分析行为人的行为是否属于刑事法上的违法行为，是否与正犯存在刑事违法性关联。笔者同样以郭某某为例对此作出说明。

郭某某的日常管理工作是价值中立行为，不具有刑事违法性，也未与其他涉案人员的实行行为形成违法性关联，是此，可以认为，郭某某与其他涉案人员不构成共同犯罪。具体理由如下：

第一，该管理工作无法对其他涉案人员产生积极影响。在卷证据证实，其他涉案人员的人事任命、股权分配、岗位职责、业务类型等关键事项均受周某某支配。郭某某对其他涉案人员既没有表现出形式上的管理性，也不具备管理所要求的支配力。

第二，该管理工作是一种合乎生活经验的普世行为，确切地说，是具有社会相当性的履职行为。在更加广泛的意义上，该履职行为符合社会秩序和行业规则，不会引起一般民众的憎恶感、危惧感，也不会引起郭某某本人适法与否的反对动机。

第三，该管理工作与其他涉案人员非法从事的资金支付结算业务不具有功能联系。“H2APP”负载的功能权限，需要依托特定技术团队的技术支撑。郭某某的工作要成为其他涉案人员从事的资金结算服务的帮助行为，在帮助行为要与实行行为引起的法益侵害结果具有无法隔离的因果关系的法理下，[5]就应该为资金结算这一实行行为提供直接的技术帮助，或者为资金结算创造必要的技术条件。但是，郭某某的工作对于其他涉案人的资金结算而言，并不具有必不可少的功能特征，即使没有郭某某的工作，其他涉案人依然能够开展资金结算业务。由此可以认为，郭某某的工作与其他涉案人员的资金结算没有因果关系，不构成刑事法意义上的帮助行为。

六、结语

国家司法机关对涉案主体非法经营行为的刑法评价既要立足确实、充分的证据体系，也要严格遵循犯罪构成要件的限定意义。只有立足确实、充分的证据体系，国家司法机关对非法经营罪的犯罪构成主、客观要件要素的揭示、对责任要素的认定，才不会被轻易否定。即使在一审法院对涉案主体作出有罪判定的情形中，二审期间的辩护人，也可以从证据采信、犯罪构成主体、客观要素和责任要素的认定、犯罪行为主体的区分、共同犯罪的成立等方面，对一审法院的有罪判决提出质疑，从而形成详细、合理的出罪理由，进而帮助二审法院形成正确认识和裁判结论。

注 释

[1]“周新桥等非法经营案——刑法修正案颁布实施前未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为是否构成非法经营罪”，载最髙人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》（2009年第4集·总第69集），法律出版社2009年版，第5页。

[2]张明楷：《耐心倾听、正确判断与合理采纳—法官的正确思维及对控辩意见的合理判断》，载《法律适用》2012年第7期，第27页。

[3]周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021年第4期，第2页。

[4]黎宏：《当代刑法的理论与课题》，法律出版社2022年版，第113页。

[5]参见陈家林：《外观刑法理论的思潮与流变》，中国人民大学出版社2017年版，第608页。

律师简介

王金胜，北京大成（合肥）律师事务所合伙人。现任安徽省律师协会刑事专业委员会副主任，大成刑事专业委员会理事，大成职务犯罪研究中心执行主任，大成合肥办公室业务二部（刑事）主任，北京师范大学法学院法律硕士研究生兼职讲师。王金胜律师专注于刑事辩护与控告业务，办理过多起在安徽乃至全国有较大影响的刑事案件，辩护经验丰富。