非法占有目的与犯罪认定

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作者：周光权清华大学法学院院长、博士生导师

“非法占有目的”这一要素不仅存在于诈骗罪中，所有的取得型犯罪，如抢劫、盗窃、敲诈勒索、诈骗、贪污还有普通侵占罪、职务侵占罪等都要求行为人具有非法占有目的。而以故意毁坏财物罪为代表的以破坏为目的的罪名是不要求非法占有目的的。对非法占有目的的判断很重要，而这在实践中分歧很大。非法占有目的具有两层含义，一是排除的意思，二是利用的意思。排除的意思指的是行为人意图排除原权利人对财物的占有，变为自己占有，这是非法占有目的的第一层含义；第二层则是指行为人意图对财物加以利用。[3]

由于很多案件存在特殊性，在判断时要求行为人同时具有这两种层面的意图。举一个在很多地方都存在的、老生常谈的问题：假设我有一辆车，我用这辆车“开黑车”时被被交警发现，车辆被扣放在他们指定的停车场。晚上，趁着停车场的管理人员睡着了，我把铁门打开并用我的备用钥匙把车子开走。类似的问题还有:很多运输伪劣产品被扣押的车被偷回来甚至抢回来。存在“抢回”情形的案件基本上被判定“抢劫罪”，但也有少数地方将其定故意伤害，但是“抢回”的行为不一定会造成对管理人的伤害，所以经常难以判定为故意伤害罪，判定为抢劫罪的情形更常见。存在“偷回”情形的案件处理起来很麻烦，，少数地方将其判定为盗窃罪；很多地方将其判定为非法处置扣押的财产罪，此罪的违法后果相对轻微。有的地方将其判定为妨害公务罪，有的地方做了无罪的处理。但是，在上述情形中，也即被工商局或者城管查扣的车辆被委托给停车场管理，结果被车主偷走，此时城管本人没有并被妨害公务，所以行为人的行为不构成妨害公务罪，也不构成妨害司法罪，因此有的案件被告人就只能做无罪处理。

还有的案件，被告人把车子偷回来以后，再去找有关部门去折腾。有少数被告人把车子偷回来之后，第二天去找公安说，“我的车呢？”，最后调查发现车就是他自己偷了，最后就把他判了。这种事情就跟我刚才说的骗拆迁费一样，处理起来五花八门，为什么会有这么多分歧呢？车主自己去偷回车的案件，很多地方都不判定为盗窃罪，之所以如此存在两个原因：一是因为车子往往价值很高，一旦定为盗窃，犯罪涉及的数额很大，刑期会骤升，法院下不了手。第二个因素就是非法占有目的的判断，很多法官认为，行为人就是车主，他也就是权利人，所以他没有排除权利人的这层意思。所以非法占有目的中，排除意思和利用意思便很重要。

非法占有目的被称为主观的超过要素，它是在故意之外多出来的一个东西，所以称为主观的超过要素。在实践中，有一些否定非法占有目的的案例。比如说有些犯罪嫌疑人生活很困难，他们认为坐牢是保障生活的很可靠的方式，但是要坐牢就要先犯罪，所以有的罪犯就跑到监狱门口，或者派出所门口去偷东西。他们直接拿了派出所门口小摊上的财物后就往派出所里面跑，宣称自己偷东西了。这种案件在国外也有，法院基本上认定被告人没有非法占有目的，因为行为人不会真的把权利人的东西据为己有，所以就不能定盗窃罪。

有一个案子，我一直认为法院办得有问题。有一个大学生，他上的是一个民办大学，学习不好，他家里给他的钱基本上都被他用来打电子游戏了，他要继续生活下去很困难。而且天天打电子游戏他自己也很厌烦，他就想找一个地方能够让自己生活安稳，又能管得住自己，防止自己接触到电子游戏，那个地方就是监狱。有一天早上，他用废报纸把自己的旧衣服包起来，外面弄一个绳子捆成一个炸药包的形状，出门前写个条子，上面写着“给我10万块钱，我有炸药”。到了储蓄所门口，他把条子交给里面的人，然后什么话也不说，只是等着。储蓄员很有经验，他先是偷偷按了报警器，然后再跟这个人周旋，说：“10万块钱还是比较多的，我得给你数一数。”然后储蓄员就慢慢地数钱，这个大学生就站那看了5、6分钟，后来他觉得这个过程太慢了，就和储蓄员说不等了，然后自己去派出所了，走之前把假的炸药包丢在储蓄所。他前脚刚走，大量的警察和防爆专家就都来了，他们把储蓄所给封起来了，最后查来查去发现所谓的炸药其实就是一包废衣服。这个人去了派出所后直接说自己来投案自首，说自己抢劫了银行，后来对这个人以抢劫罪的罪名判处了4年刑期。在这个案件里，被告人是应该去坐牢，因为他把假的炸药包投放在储蓄所里，对社会公共秩序造成很大妨害，所以应当以投放虚假危险物质罪给他定罪，但不是定抢劫罪，因为他没有想拿财物的目的。

再举个例子：被告人因为怕被牵连，意图将对方持有的毒品拿来销毁而使用暴力的，不成立抢劫罪。这是个日本的案例，本来抢劫毒品这种违禁品也是可以定为抢劫罪的，但这个案件的判决书上写的是“不是为了在拿来之后自己使用或者转让给他人，而是为了销毁，这种意思不包括在非法占有的意思之内”，因此不成立抢劫。类似的案件中国也有：一个公司和别的公司签了合同要购买一艘船，当这个委托方把这些方案提供给对方以后，对方就开始设计。后来委托方不想要这个船了，可是他知道被委托方还在紧锣密鼓地设计和组织生产这艘船，如果按照合同毁约的话，自己损失会很大。后来委托方就想了个办法，他们雇了两个人抢走了被委托方的一个工程师存放设计图纸等资料的手提电脑。行为人背着抢来的电脑走了一段时间后将它扔到海里。因为手提电脑是专业的，价值很高，而且这两个人有暴力行为，打了工程师几耳光，最后一审法院将其行为判定为抢劫罪。这个案子现在还在二审过程中，就跟刚才讲的毒品例子一样，把毒品抢过来但并没有自己使用和控制的意思，把电脑抢过来并不是为了占有和使用，而是为了毁坏，让对方设计不成图纸，在规定的时期内让对方主动违约，从而避免自己毁约的损失，这种案子定抢劫罪有问题。能不能认定为构成其他犯罪呢？我个人认为可以定寻衅滋事罪，因为案情中打人耳光、强拿硬要行为都符合这个罪的构成要件。但是，有人认为寻衅滋事要符合无事生非，还有什么流氓斗气等条件，那是因为我们以前在寻衅滋事罪上附加的条件太多。在大庭广众之下随便打人是公然挑战社会管理秩序的行为，判定为寻衅滋事罪应该没有什么问题。

我前面描述的非法占有目的的案例都是否定的案例，都是以普通的财产犯罪来讲的。我下面再讲一个有争议的案例。被告人梁某系广西一家大型钢铁集团公司（简称甲公司）的负责人。2001年经所在市总工会同意，甲公司设立了职工持股会这一自治组织，代表会员统一行使股东权利。自2006年起，有众多职工通过职工持股会入股甲公司关联企业分红获利。2008年8月，因国资委发文要求国企职工不得入股关联企业，甲公司要求职工全部退股，而被告人梁某私下决定朱某、林某等35名干部职工以家属等名义继续持股分红。2011年8月国家审计署进驻甲公司审计后，梁某怕问题暴露，让上述人员将所获的从08年到11年的分红款退还给职工持股会，并承诺另想办法补偿。到了2011年审计结束后，在2011年11月至2012年1月间，梁某在审核甲公司各部门提交的工程奖励、年薪发放名单表时，指使朱某、林某以工程奖励、年薪名义从甲公司套取公款共计563.5万元人民币分发给上述35名相关人员。这35名干部职工里没有梁某本人，他自己没拿一分钱。梁某是不是构成贪污罪，是不是涉嫌违法占有公款给第三人？现在检察院以贪污罪提起公诉，该案正在法院的审理过程当中。对于这个案件，我认为判定为贪污罪比较勉强，定滥用职权可能更恰当一些。当然有人会说，这500多万套出来是他指使下面的人作假，这不就是贪污公款吗？贪污了以后分给这35个人，贪污罪是成立的。但是，麻烦在于无论这些职工该不该得这500多万，但职工最初的入股款是真的，即使说他们违规分红，但是他们最初的股本金应该享受分红，至于要不要追缴是另外一回事。这些钱分到股东名下后被梁某要了回来，最后这500多万实际上是补先前这些人交出来的钱的窟窿。所以，很难说这35个人有非法占有目的。梁某本人在这里头没有股本金，也没有分红，他把这个钱从股东手里要回来，又从另外一个地方挪钱来还给股东，相当于把国有财产从左手倒右手，我觉得对他的行为定滥用职权罪更合适。

对此我有一个简短的分析：被告人没有按国资委相关的文件办事，擅自决定让职工持股就是滥用职权；为逃避检查又将甲公司职工持股会不该得到的财物退回公司，事后又擅自做主拿出公款弥补35名职工的窟窿；实质是将资金在甲公司和职工持股会之间左手倒右手，甲公司确实有财产损失，但是这个损失不是被梁某自己占有；梁某主观上是为了弥补职工因为退回分红款所造成的损失，所以不具有非法占有目的，所以这个案件里，很难认定为构成贪污罪。

如前所述，非法占有目的，一层是排除的意思，一层是利用的意思。为什么强调这两点？强调排除的意思主要是想把被告人在很短的时期内使用他人财物的行为不予定罪。比如说发现他人有一辆宝马车停在楼下，车钥匙在车上，为了显示自己威风，把别人的车子发动，开出去3个小时，然后又把车子开回原地。这行为能不能判定为盗窃罪？按照通常的观点，该行为不构成盗窃罪，司法实务中也基本不将其不认定为盗窃罪，因为行为人使用的时间很短，没有彻底的排除权利人。只是权利人要行使权利时，在这3小时内有障碍，但是超过这3小时，财物又回来了。所以通常实务当中不将该行为判定为盗窃罪，但是现在理论上和国外的一些案例有变化。理论上的变化是，如果这个财物的损耗很大的话，可以定罪。我个人的意见是，如果是这种很短时间的使用盗窃对被害人造成财产损失很大，可以定罪。比如说使用别人最高档的宝马车10个小时又开回原地，10个小时如果在高速路上会跑很远，汽车的损耗、油耗对被害人损害很大，我认为这种情形可以考虑定罪，这个时候主要考虑排除意思。学说认为，使用他人的汽车兜风的行为，如果考虑汽车的油耗、轮胎的磨损，也可以认定为盗窃。随着理论的发展及对财物越来越重视等原因，可能以后慢慢会考虑这种处理方案，目前实务上这类问题还是较为复杂的。

有一个关于上述话题的真实案件。两个被告人喝多了，走路回家。他们发现一个被害人骑了一个摩托车停留在一个地方等人，这两个人喝多了，上去对着被害人扇了几耳光，骑着摩托车就走了。3个小时后这两个人酒醒了，回头想这个事做的不对，就骑着车放到派出所门口，然后让家人给派出所打电话说有人丢了辆车，车子被放在派出所门口了。派出所根据这个线索去排查，后来把被害人找到，把被告人抓了。这个车子使用的时间很短，排除了被告人对财物的占有。我认为对被告人可以定抢劫罪，因为他把财物取走的一瞬间没有把财物送回来的意思，而抢劫罪的意思就是行为人 在抢劫的时候有非法占有目的。被告人说他后来把车送回来了，但是这都是既遂以后的事情。当然如果说觉得摩托车价值超过1万元，定抢劫罪太重，一下子判10年以上很难下手，那么也可以考虑定寻衅滋事罪，因为就像我前面讲的，犯罪之间大量的存在交叉和竞合。

非法占有目的的第二层含义要求行为人有利用财物的意思。之所以要强调利用意思，就是要将取得型犯罪和故意毁坏财物罪相区别。比如，夺取占有时没有利用意思的，就不是盗窃行为。出于毁坏的意思，偷走他人的名画后没有毁坏而是放在家里的，作为毁坏罪所包含的隐匿处理，成立毁坏犯罪；出于毁坏的目的把画偷回家，后来觉得很好，挂在墙上看，也构成毁坏罪。为什么不定为盗窃罪？因为他下手的时候没有非法占有目的。

如果不把“非法占有目的”这一要素界定清楚的话，毁坏罪、取得罪的界限就会很模糊。关于非法占有目的的具体判断分为以下几种情况：一是盗取有关机关扣押的本人财物。我个人认为此时行为人就是所有权人，按照所有权及其他本权说，没有侵害所有权；没有排除权利人的非法占有目的，行为人无罪；如果按照合理占有说，行为人的行为客观上侵害了法益，主观上有排除权利人的意思，行为人有罪。我认为后一种观点相对合理，也即自己的车子被扣押以后再偷回来，理论上可以成立盗窃罪，因为按照刑法第91条，“在有关机关管理、扣押、使用的私人财产，以公共财物论”。所以，偷回自己被有关机关扣押的车，有排除权利人的意思，成立盗窃罪。盗窃车牌以后向车主要钱的，不具有利用车牌的意思，不成立盗窃罪，但是可能成立敲诈勒索罪。

最后，我讨论一下诈骗罪的非法占有目的。关于哪些情形中行为人被认定为具有非法占有目的，存在很多司法解释。金融诈骗罪的有关司法解释认为，在7种情形中行为人具有非法占有目的，，对此我不详细展开。比如说，肆意挥霍、骗取资金的、转移财产进行违法犯罪活动的，可以认为行为人具有非法占有目的。

但是实践中有很多复杂的问题，比如，经营玉石的甲受托为乙购买手镯，将标价100万元的手镯以8万元购进，以58万元卖给乙。乙事后经鉴定得知其仅值10万元，便要退给甲或让甲再找人卖掉。某日，甲假意告诉乙找到了新买主，乙带到现场准备卖掉时发现手镯已经坏成三截，后查明，甲事前偷偷在乙家将该手镯敲坏，以彻底防止低买高卖的行为败露。对甲如何处理？要是定甲诈骗的话，可能是有难度的，因为像玉石这类物品的价值即使事后被鉴定为值10万，这个鉴定结果也是不可靠的，因为对于玉石价值的估定既没有固定标准也没有国家定价可以参考。所以，我们会发现在这个案件里出现了很多数字，比如标价额100万，买进价8万，卖出价58万，事后鉴定价值是10万，但换个地方再鉴定也可能值12万或3万。所以，玉石这类东西的价值很大程度上受到主观因素的影响；另外，委托购买行为意味着委托人对被委托人具有一定程度的信任，这个委托购买行为实际上也有一些风险，所以像玉石这种价值上存在很大主观因素的东西，一方在自愿购买后，不能因为自己反悔了就说自己受到了另一方的欺骗。如果这种说法可以成立，，那么整个玉石交易行业就会崩塌，因为玉石商进货和交易的价格之间一定存在差价，而诈骗罪定罪的标准就是3000元，这种差价在3000元以上的情况在玉石行业估计占到百分之九十以上的比例。所以，在对这类案件的判断中，我们要关注这个行业本身的特点。但是也有这样一类案件：在旅客休息或者上厕所的中转站旁边会有中药铺之类的商店，有些旅行社和商家勾结忽悠旅客在店里花好几千块钱，里购买大袋中药回家，后来发现那根本不是什么中药，就是一些干燥的植物或者稻草之类的。这样的案件中诈骗罪是成立的。这和玉石的案子不一样，因为是不是中药可以判断，而玉石，哪怕成本很低，价值很低，诈骗罪都成立不了。但是不能说前面那个案件的被告人无罪，可以说他故意毁坏财物，但是，要说他构成故意毁坏财物罪的麻烦在于行为人会狡辩说自己故意毁坏的财物只值8万，因为这是8万买来的。但是这个辩解不成立，如果定故意毁坏财物罪的话，他的犯罪数额就是58万，因为被害人是出这么多钱买的。

类似的案件，又有新的类型出现：旅行社导游带着游客去旅游区的商店，商店里卖一种玉制的小环，可以带在脖子上，开这个店的人雇了很多巧舌如簧的人他们跟顾客说这玉石“开过光”，每一个都卖出两到三万了的价格。后来经过鉴定，这个玉的成分是最低的那种，只值1000元，但卖方说这种玉开过光，因此值得两到三万的价格。这个案子能不能定诈骗？跟上面的案子一样，我的观点是很难将其判定为诈骗罪。因为卖方可以说他们的玉石开过光，蕴含了等价的主观价值，购买者的行为是自愿的，在双方间达成了交易。既然这是个交易，就不能说行为人有非法占有目的，所以很难认定为诈骗罪。如果这个店里有强买强卖或者殴打游客这样的情形，可以定强迫交易或寻衅滋事罪，但无论如何难以认定为诈骗。

非法占有目的在司法实务上判断重点是是有无“排除”的意思，而不是有无“毁坏”的意思。也即，犯罪嫌疑人有没有把别人的财物没有法律或者事实根据地当做自己的财物加以取得？如果多少有点根据的话，那非法占有目的便很难确定。

另外，实务上还需要注意的是，根据商业惯例考虑行为人是否具有非法占有目的。比如说，合同上写明交易先付款后拿货。有一个案件涉及一个外贸交易，其交易额为为4000万。两个当事人之间在这笔4000万的交易之前已经有过许多单交易，他们的每一单都写明先付款，后拿货。这可能是因为外贸行业有些特殊性，为了确保交易没有问题而产生了这个惯例。这两个人之前做的十几单都是先拿货，后付款，但是最后这一单拿货的人把货拿走转手卖给第三人后，4000万收不回来，所以没钱给发货人。发货人报案后侦查机关进行了立案。发货者报案的时候说“他骗了我，我们合同上写了先拿货，后付款，但是他没有钱，他明知自己没有履行能力而要了我的货，现在付不出款。”但我认为很难说这类案件中的买方存在非法占有目的，虽然合同有规定，但合同的实际履行与合同的规定是两回事，要考虑双方之前的交易是怎么做的。

关于合同诈骗罪非法占有目的的任何具体判断标准，都只具有相对意义。有人会说，如果这样讲的话，讨论非法占有目的是不是就没有意义？对此的讨论还是有意义的，讨论非法占有目的就是考虑两点：一是排除的意思，犯罪嫌疑人有没有排除权利人的意思，占有财物有没有根据，如果多少有点根据，能够说出子丑寅卯来，那便没有非法占有目的；二是有没有故意毁坏的意思，所有的判断都会回到这两点。最高法院通过指导案例提出了判断标准，比如说是否具备签订、履行合同的主体资格、条件；是否具备履行能力；是否实际履行，未履行的原因；对财物的处置情况（隐匿、转移、挥霍财产、携款潜逃，将财物用于高风险投资或违法犯罪行为）；是否属于“拆东墙补西墙”的行为。虽然有了这些判断的标准，但这些标准一定是相对的，所以实践中还是有大量非法占有目的存疑的情形。

比如说取得对方财产，同时挥霍了其中一部分，例如取得对方了500万的财产并挥霍了50万，其他450万都用于生产、经营，那么认定为具有非法占有目的可能还是有一定难度。虽然虚构主体、冒用他人名义、使用虚假证明文件签订合同，但合同主要义务已经履行的；中止合同或拒不支付剩余货款，但有一定理由的，这些情形中非法占有目的就是存疑的。

最后再讲一个问题，就是收取对方财物或货款之后，履行合同期间才产生非法占有目的，案件如何定性？这个问题长期有争议，其要害在什么地方？如果签订合同时，双方都有履行能力的，但是过一段时间以后，有一方不能履行合同，携款潜逃，此时是否成立合同诈骗罪？例如，2000年初，被告人邓某因承建连徐公路E10-11标段工程的需要，借用“徐州市公路工程公司高速公路E10-11标段地二处”的公章作担保，与徐州市某公司签订钢模租赁合同，租期6个月，价值12万元。在履行合同过程中，因其承建的工程亏损，邓某遂违反合同约定，将租赁物低价出售后抵账，然后逃匿。这个案子检察院以合同诈骗罪为理由起诉，法院支持了这一诉讼请求。但是后来有法官写文章说该判决结果有问题，行为人的行为不构成合同诈骗罪；但是，又有检察官写文章说这个案件中可以对行为人定合同诈骗案。能不能判定为合同诈骗罪确实是一个比较复杂的问题。对此我基本的观点是：这个案件的被告人在履行合同的过程当中，才产生了非法占有目的，定不了合同诈骗罪，得定别的罪名。

还有一些案例与此问题相关。比如，监狱禁止家属为服刑人员提供现金，干警甲按照家属的要求，违规多次为不同服刑人员带入现金，期间克扣共计数万元，对甲如何定罪？还有现在汽车租赁业中大量出现的以虚假身份租赁汽车然后倒卖、抵押的情形，也有以真实身份租赁汽车搞长途运输，后来发现亏损，3个月后将汽车转卖并逃匿的情形。这些案件中的行为人都有非法占有目的，但定性的要点不在于是否具有非法占有目的，而在于客观上被告人一开始有没有骗取行为。合同诈骗罪的成立要求行为人一开始就基于非法占有目的从对方手中骗取财物。因为诈骗罪一定是占有转移，因此，合同诈骗罪的占有目的必须产生于财物尚在别人手中时。当财物在别人手上时，采取欺骗行为的同时也就具有了非法占有目的，此时诈骗罪成立。签订合同之后，在未取得他人财物之前，产生非法占有目的，进而在履行合同过程中骗取他人财物的，也可以构成合同诈骗罪。履行合同的过程中，行为人的行为可以构成合同诈骗罪，但是有更多的限制。收取对方财物或者货款之后，也可以产生非法占有目的。但是，如果行为人一开始没有欺骗对方转移占有的“骗取”行为，而是在合法获得他人财物后才产生这种目的的，该非法占有目的就只能是侵占（代为保管财物）罪的非法占有目的，应当成立侵占罪（占有不转移罪），而非诈骗罪。

所以，我上面讲述的这个高速公路案例，对被告人只能定普通侵占罪。这个案例的关键不在于行为人有没有非法占有目的，行为人肯定有这个目的，因为侵占罪也要求非法占有目的，而在于行为人有没有骗取行为。他不是通过骗取行为获得钢模的而是钢板的转移是基于真实的履行合同的意思，行为人在钢板转移后就有代为保管的义务；行为人后来基于非法占有目的把代为保管的财物变为自己所有的，应该成立侵占罪。

与这个相关的案件，也即监狱干警按照家属的要求违规带钱的案件中，如果狱警一开始就有骗钱的意思，他当然构成普通诈骗罪；如果他没有这个意思，他的行为也只符合侵占罪的构成要件。租赁汽车也是同样的处理，把车子租来然后卖了，需要判断租车时的欺骗行为和非法占有目的是不是同时存在。如果以真实的身份去租车，租来以后正儿八经地做生意，后来因为亏损转手把汽车卖了，这个时候他才有非法占有目的。但是此时是侵占罪的非法占有目的，而不是诈骗罪的非法占有目的，主要的理由就是一开始没有基于骗取取得对方财物的行为。当然现在有大量将租赁汽车卖掉的情形，可以认为被告人一开始就有骗取行为。比如说，上述犯侵占罪的行为人，如果后来发现这种方式还可以赚钱，就继续，那他第二次行为就一定构成诈骗罪。还有，现在很多先租车然后倒手卖掉的行为人都是团伙作案，有的犯罪团伙甚至把车子卖到境外，这样的行为一定构成诈骗罪，同时跟这种诈骗配套的非法占有目的一定存在。这和我上面提到的把别人财物租过来，后来发现生意做不了，最后把财物倒卖的案件是不一样的。这种案件中，骗取行为与有关的非法占有目的不是同时存在。所以，实务当中，查明非法占有目的的产生时间，对最后的定罪至关重要，这就是行为和责任同时存在原则。