日前，两高公布《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》，凡十六条，将自2023年6月1日起施行。以司法解释的形式，进一步强化对儿童的保护，引发公众关切。
保护儿童是文明社会的底线与共识。2020年底通过的《刑法修正案（十一）》，对强奸罪、猥亵罪有三处修改。
一是第236条强奸罪，规定奸淫幼女可处十年以上徒刑、无期徒刑或死刑的，增加了两种情形：在公共场所当中奸淫幼女的；奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的。
二是增加“第236条之一”：对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有此行为，同时又构成第236条规定之罪的，取处罚较重的那个。
三是第237条规定猥亵儿童罪处五年以下徒刑，并增加可判五年以上徒刑的四种加重情节。此前这一罪行只是依照强制猥亵、侮辱（妇女）罪“从重处罚”，明示的加重情节只有“聚众或者在公共场所当众犯罪”一种+囊括性的“其他恶劣情节”，现在明示的加重情节有三种+囊括性的“猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节”。
总体而言，对强奸、猥亵儿童的刑罚是加重了，这些法条修改反映了当时的社会共识。
上述司法解释的功能，则是对《刑法修正案（十一）》第236、237条所出现的重要术语进一步解释与界定，如何谓“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”、何谓“造成幼女伤害”，等等，以更好地指导司法实践。其最大的亮点是对“负有特殊职责的人员”奸淫幼女的规定。
刑法第236条第二款本已规定，对奸淫不满十四周岁的幼女的“从重处罚”，上述司法解释对“适用较重的从重处罚幅度”又规定了六种明示的情形，可谓“从重中的从重”，第一种就是“负有特殊职责的人员”实施奸淫的。与刑法“第236条之一”严丝合缝。后者施害者也是负有特殊职责的人员，受害者是已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性。
对负有特殊职责的人员，上述司法解释给出了定义：是对未成年人负有监护、收养、看护、教育、医疗等职责的人员，包括与未成年人具有共同生活关系且事实上负有照顾、保护等职责的人员。显然包括老师与亲属。这较好地反映了社会共识。例如，老师作为握有教育与规训权力的成年人，对不满十四周岁的女童实施奸淫，利用对学生的权力关系，令人不齿。
不过，保护儿童，尤其是对女童男童的同等保护，仍有很大的空间。
不难发现，从《刑法修正案（十一）》到上述司法解释，对强奸、强制猥亵、侮辱的认识仍是传统的，有强烈的男性视角。从法条与司法实践看，强奸罪、强制猥亵、侮辱罪的对象是女性，施加方一般是男性。强奸=违反妇女意志，施行插入式的阴道性交；强制猥亵或侮辱=违反妇女意志，施行阴道性交之外的其他性行为。然后，只是在猥亵儿童罪中比照强制猥亵、侮辱（妇女）罪纳入了男童。
这就产生了一些问题：法定强奸罪的受害者为何不包括男童？刑法第236条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。这是法定强奸罪，不满十四周岁的女童自愿也不行。但成年女性与未满十四周岁的男孩发生阴道性交，与前者同理，为何就不是法定强奸罪？2017年，常州市中院公布了一个案例，该案中，常州某中学一名女教师因与一位未满十四周岁男学生发生性关系，以猥亵儿童罪被判刑3年。
这些问题，从男女权利平等的视角出发，即可迎刃而解：男女都可能施行强奸，也都可能被强奸，强奸所包含的性行为除了阴道性交之外还有其他，组合起来，可能有四种情形：男对女、男对男，这些都不难理解；女对男，除了成年女性对成年男性之外，还有成年女性对未满十四周岁男童；女对女，如一女帮助一男对另一女实施强奸。诸多国家已经把男性纳入了强奸的受害者，这是对社会现实与社会共识的承认。
同理，男女都可能施行强制猥亵或侮辱，也可能被强制猥亵或侮辱。再往下，男女都可能施行性骚扰，都可能被施行性骚扰。
现行刑法1979年制定，1997年修订。从1999到2020年，共出了十一个修正案，平均每两年一个，以反映已变化的社会现实与已凝聚的社会共识。现在已是2023年5月底，距上一次修正案已有两年半，也许《第十二修正案》会在不远的将来出台，希望新的修正案能纳入更多的社会共识，在男女权利平等的基础上对女童男童、成年男女施以平等的法律保护。
陈斌
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