在客观方面以及犯罪对象上，非正常上访索财行为不完全符合敲诈勒索罪的构成要件，所以不能将此类行为定性为敲诈勒索罪。

非正常上访索财行为定性的理论学说及评析

1.无罪说

（1）将非正常上访索财行为认定为无罪说的依据

对于非正常上访索财行为的定罪问题在理论和司法实践中并未形成统一的观点，但非正常上访索财行为究竟是否构成犯罪也存在争议，其中一种观点就是无罪说。

无罪说的观点认为：

“上访人的上访行为是公民在行使上访的权利，即在行使权利过程中行为具有轻微的违法性也不能以刑法规制而应该被国家机关所承受，并且违背了刑法中保持谦抑性的原则。”

有的学者就认为：“只要行为人在主观上确信享有权利，无论客观上是否拥有权利，都不能定罪处罚。”

因此要想充分地保护上访人权利的行使，那么就不能将非正常上访索财行为以犯罪处理。

支持此观点的理由如下：

首先，上访行为的行使是我国法律中明文规定的一项权利，公民行使权利应受到法律的保护，不能认为其构成了犯罪。

其一，因为是在行使法律所规定的权利，所以认为行为人已经具备了被法律接纳和保护的理由。

其二，认为行为人行使权利的目的在于恢复其被侵害的合法权利，所以主观方面不具有非法占有的目的。

其三，由于我国的法律并未对行使权利划定具体的边界，因此认为行使手段的违法性也应当被容忍。

同时，上访行使权利的过程并不是公民与机关之间的一种隶属性质关系，而是一种平等的协商关系，索取的具体金额是有被讨论的余地的。

国家机关可以选择是否给付，如果不想接受公民的诉求就可以选择性的不理睬。

如此来看，公民的非正常上访索财行为就是一种标准的权利行使行为，不能以构成犯罪来处理。

其次，非正常上访索财行为受刑法谦抑性原则的约束，应减少刑事手段的适用频率，从而提高司法效率。

所谓刑法的谦抑性是指国家力求以花费最小的司法费用并获得最大的预防和控制犯罪效益。

非正常上访索财行为的现象频发与我国信访制度本身存在缺陷和公民受传统“信访不信法”的观念有关。

即使具有一定程度的社会危害性也可以采取其他的手段加以规制而不是动用最严厉的刑罚手段。

张明楷教授认为：“当公民在行使法律所赋予的权利时，不能够因为程序上的问题而加以定罪处罚。

只有当侵害的法益十分严峻之时，才可以用犯罪来规制。”

如果刑法像其他法律一样被广泛地运用必然会造成人人自危的恐惧感。

刑法的谦抑性也作为一种信念，体现出刑罚手段越来越非罪化和轻刑化的趋势。

（2）对无罪说的评析

首先，权利可由正当行使行为转化为犯罪行为，权利的行使应划分边界。

权利正当行使的条件主要有：（1）权利来源的合法性（2）行为人的目的合法性（3）行为人的手段适应性三个因素来判断。

权利来源的合法性是说如果行为人与相对方存在着一定的原始权利关系比如民法上的债权债务关系。

则行为人实施的行为就被认为是在行使权利，反之不存在权利关系基础的，就可能构成违法犯罪。

目的的合法性是指权利人行使权利是为了恢复其合法权益。

如果是行为人的权利真实的受到了侵害，为了维护权利而实施的行为是目的合法的。

手段的适当性是说，在行使权利的过程中行为人的手段行为也要受到限制，如果采取恐吓、胁迫或者被一般正常人所不能容忍的标准时就认为手段不适当。

由此来看行为人行使权利是有界限限度的，以此三项标准来判断行为人的具体行为是否是正当行使权利，如果不符合其一就有可能转化成违法犯罪。

其次，在保持刑法谦抑性、保障人权的同时，也要兼顾惩罚犯罪。

惩罚犯罪与保障人权并不是绝对的对立性关系，而是既对立又统一的关系。

不能只顾其一，如果单纯为了保护上访人的上访权利，保持刑法的谦抑性、保障人权而放弃了惩罚犯罪就减弱了刑法作为最后一道防线的震慑作用。

如果非正常上访行为的手段同时侵犯了公共秩序和财产权利法益时，此时刑罚必然成为恢复社会秩序、惩罚犯罪的手段。

无罪说所说的可以由其他部门法律对行为进行规制就无需动用刑法。

这里所说的刑法谦抑性实际上是一种立法层面的限制，即在立法过程中需要谨慎适用。

谨慎划分法律与其他控制手段的调控范围，只将那些最重要的社会利益作为刑法的保护对象，以外则使用非刑事手段来规范。

刑法的谦抑性也并不是说刑法适用的范围越少越好，当一项法益被严重侵犯时就理应以犯罪来处罚，如果继续以民法或行政手段处理就会使刑法丧失其本身存在的意义。

综上所述，通过对无罪说理解和认定后的评析，笔者主张将非正常上访索财行为认定为无罪的学说在理论上是存在诸多问题的。

无罪说认为公民的上访行为都是在行使法定的信访权利，即使手段上轻微违法也无须刑法规制。

但实际上，公民行使权利是有边界的，并且具有明确的判断标准，当超出了公众所不能容忍的程度时必然转化为违法犯罪。

同时，还认为刑法要保持谦抑性，不能滥用。

但不能只为了保持刑法的谦抑性就容忍了手段上具有危害公共秩序、财产安全的非正常上访索财行为而采取民法或行政法予以规制，忽略了刑法惩罚犯罪的功能机制。

因此，笔者不赞成将非正常上访索财行为认定为无罪的观点。

2.敲诈勒索罪说

（1）敲诈勒索罪的理解和认定

对于将非正常上访索财行为定性为敲诈勒索罪的情形，学界和司法实践中均有涉及。

其中，本文列举的钟言祥上访案中，一审法院就将其行为定性为了敲诈勒索罪。

要想全面地分析敲诈勒索罪，笔者认为就应当对本罪的构成要件进行理解并分析。

本文将以四要件的犯罪构成理论对罪名加以分析。

客体要件方面，为复杂客体主要有两个方面，其一对公私财物的所有权造成侵害，其二还要对他人的人身和其他利益造成侵害；

客观要件方面：主要是一种胁迫性质的行为即行为人采取以威胁、要挟、恐吓的方式使被害人交付财物的行为；

主体要件：为一般主体，没有特别的限制即年满16周岁、具有刑事责任能力的人即可；

主观要件方面：为直接故意，即主观上具有非法占有的目的。

对于如何认定行为人是否具有敲诈勒索罪中的非法占有目的，判断的标准主要有两个：

（1）搞清行为人索取财物是否具有依据，行为人与被害人之间是否存在债权债务关系（2）搞清行为人索要的内容是什么、以及金额是否巨大。

对于如何认定敲诈勒索罪的犯罪对象，则要以侵犯的犯罪客体的具体体现来判断。

（2）将非正常上访索财行为认定为敲诈勒索罪的依据

敲诈勒索罪说认为行为人实施的威胁、要挟行为具有敲诈勒索行为的性质，非正常上访人实施的行为具有非法占有目的，并且向国家机关施压使其产生了恐惧心理，进而索要到财物。

支持此学说的理由如下：首先，非正常上访索财行为人具有非法占有的目的。

有的学者就认为，上访人向国家机关索要财物是为了行使其本身具有的权利，从这一角度来看是不具有非法占有的目的性的。

如前所述，行使权利也是有边界的，当超出了权利行使的边界就具有不正当性，因此并不能一概地说不具有非法占有的目的。

当行为人既没有正当依据，手段也不合理时才能说主观上具备了非法占有的目的。

还有就是依据行为人索要的财产数额的多少来判断其是否具有非法占有的目的，认为索要的财产数额巨大的就具有了非法占有的目的了。

单纯的以当事人索要财产的数额来认定行为人的主观目的是不合理的，应在此基础上综合考虑行为人的维权方式、方法过当的问题。

其次，认为非正常上访索财行为人实施的威胁、要挟行为可以认定为敲诈勒索行为。

有观点认为，因在维稳的大背景下，上级机关对于下级会以出现的信访事项的频率作为绩效考核指标，并以此设立评分量化表。

如果出现性质严重的上访事件可能会对主管人员问责，这一考核指标的确对国家机关工作人员造成了心理上的恐慌。

此时政府工作人员因存在的考核指标的压力下就会被要挟而给予行为人以财物。

认为政府工作人员的被迫给付财物的行为与上访人实施的威胁、要挟的行为具有刑法上的因果关系，因此可以将非正常上访索财人实施的行为是刑法上的敲诈勒索行为。

最后，认为非正常上访索财行为中的国家机关能成为敲诈勒索罪的犯罪对象。

一方面，国家机关作为一个集合主体可以成为刑法中敲诈勒索罪的规制对象。

有的学者认为，国家机关作为一个类似法人的集合主体是随着社会发展而演化而来的。

自然人所能享有的权利，作为法人形式的国家机关也一样可以享有，法律创设法人的概念就是为了赋予其权利从而来进行生产经营活动。

所以，国家机关作为法人的一种也理应受到刑法的保护，可以成为敲诈勒索罪所规制的行为对象。

另一方面，国家机关基于非正常上访人的行为产生了恐惧心理而处分财产。

国家机关是由其部门工作人员形成的集合而组成的，机关工作人员因为考核等压力而产生恐惧心理进而给付财产给非正常上访行为人。

因机关工作人员是包含在国家机关中的人员，所以认为工作人员因压力而处分财产也等同于国家机关受到了恐惧而处分财产。

（3）对敲诈勒索罪说的评析

对于非正常上访索财行为笔者认为，主观要件上，不应该笼统性地认为行为人具有非法占有的目的，而是应该分情况讨论；

在客观方面要件上，非正常上访行为是不具有敲诈勒索罪上威胁、要挟的行为性质的；

国家机关也不能成为敲诈勒索罪的行为对象。

理由如下：首先，不能完全地认为非正常上访索财行为均具有非法占有的目的。

对于判断是否具有非法占有目的，应根据权利基础客观存在、非正常上访者的诉求等因素进行综合判断是否具备非法占有目的。

应分为两种情况：第一种情况，是在通常情况下非正常上访行为人主动向国家机关索要财物的情形。

首先，判断权利基础的客观性。

此时，如果行为人的原始权利没有遭到损害，那么索要的行为就认为其具有非法占有目的。

其次，判断行为人的诉求合理性。

如果行为人权利真实的遭受到了侵害，即使是提出了索要金额巨大的请求，也不能认为其具有非法占有的目的。

是因为，上访人作为一个弱势群体本身就不通晓法律因此就不能期望他对具体的数额有明确性的认识，同时在上访人提出的金额请求国家机关也具有一定的选择性。

第二种情况，就是在政府部门主动地给付财物给当事人的。

此时，通常是政府工作人员为了安抚民心以人道主义的名义给上访人的一种救助行为，显然不能说当事人具有非法占有的目的。

其次，在客观方面上，笔者不赞成将非正常上访行为的当事人实施的行为认定为敲诈勒索罪中的威胁、要挟行为。

在我国《刑法》和两高发布的对敲诈勒索罪的司法解释中均未对“敲诈勒索”行为做出明确的界定。

非正常上访索财行为是否具备敲诈勒索的性质，仍旧值得讨论。

笔者不能认同政府工作人员是因基于考核的压力而受到威胁进而给付财产的这一观点。

政府工作人员因考核压力而给付财物与我们传统意义上的因敲诈勒索而产生恐惧的性质是截然不同的。

基于考核压力而处分财产应当认为是一种工作性质的压力，是一种害怕受到上级领导和单位处分的心理担忧。

而敲诈勒索罪中的威胁如前文所说，是指被害人担心自己及其亲属被以杀害、伤害的一种恐惧性心理状态。

将此两者的威胁行为产生的心理状态视为同一种性质是显然不合理的。

因此就不能说上访人实施的威胁、要挟行为与国家工作人员受胁迫给付钱款具有刑法上的因果关系，也就不能将上访人的行为认定为敲诈勒索罪中的客观行为。

最后，国家机关不能成为非正常上访行为中敲诈勒索罪的犯罪对象。

我国《刑法》中对自然人是否可以本罪的行为对象有规定，但对于法人、其他组织等是没有规定的。

国家机关作为一个集合性质的主体存在，其日常的活动是由工作人员实施的，其内部的工作人员是在执行国家权力机关的公务职能，国家机关工作人员的行为不等于国家机关的行为。

国家机关相对于上访人而言是具有国家权力的暴力机关，其具有权威性，为国家权力所拥护。

国家机关与上访的自然人之间的身份地位相差悬殊，公民本就处于天然的弱势地位。

在非正常上访行为人威胁国家机关的过程中，工作人员只是为了制止行为人的过激行为、安抚情绪等人道主义的原因才给予财物的，并不会产生恐惧心理。

因此更不能说国家机关就成为了敲诈勒索罪的行为对象。

通过对敲诈勒索罪学说的论述，笔者认为将非正常上访行为认定为敲诈勒索罪是存在问题的。

首先，在主观方面要件上，对于行为人是否具有非法占有目的。

要分情况讨论，并以权利基础客观存在、非正常上访者的诉求等要素来加分辨。

有时具有非法占有目的，有时则不具有。

其次，在客观方面要件上，行为人实施的威胁、要挟行为不能认定为是敲诈勒索罪中的威胁、要挟行为。

政府工作人员因受胁迫产生压力给付财物与我们传统意义上的因敲诈勒索而产生恐惧的性质是不同的，也就不能认定该胁迫行为是敲诈勒索罪中的威胁、要挟行为。

最后，国家机关不能成为非正常上访索财行为中敲诈勒索罪的犯罪对象。

国家机关工作人员的行为不能代替国家机关的行为。

国家机关的地位来看也不能产生恐惧。