《民法总则》这是一部什么样的法律呢？

主讲人：孙鹏 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

主持人：侯国跃 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

嘉宾：王洪 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

徐洁 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

张建文 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

黄忠 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

时间：2017年3月24日晚7：00

地点：西南政法大学笃行楼学术报告厅

侯国跃 各位亲爱的同学们、教授们，还有来自法院、检察院、律师事务所等单位的朋友们，现在我宣布，由西南政法大学民商法学院和重庆坤源衡泰律师事务所共同举办的“中国民法成长论坛”第35场讲座正式开始。

今天来参加讲座的人很多，我们临时将场地更换到了笃行楼学术报告厅。这里有520个座位，意味着西政对在座的各位一直坚持“我爱你”。相对于今天到场的观众而言，这里的座位仍然是有限的。各位同学、教授、朋友们，请大家一定注意安全！

今年3月15日，十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《民法总则》。这是一部什么样的法律呢？可能有人认为这就是一部法律而已，但是正如赵万一教授在前天晚上的讲座中说的那样，它不仅仅是一部法律或者一堆规则。

在国外有人说，人人应该一手一部圣书：一书为圣经，以求心灵的净化、精神的寄托；另书为民法典，以求人格的保障、财产的安全。我国已经通过了《民法总则》，我们应该如何去理解它、解读它、宣传它、践行它，这正是今晚讲座的主题。

今天晚上的主讲嘉宾是学校著名的青年才俊、教学名师、科研标兵和男神级人物——博士生导师孙鹏教授。因为到场的同学们比较多，坐满了地板。我刚才跟孙鹏教授协商一下，他就坐在这里讲，同学们不要像以前那样站起来走动了。孙鹏教授是喜欢站着讲的，可能是站起来讲更加容易结合肢体语言激情地表达。孙鹏教授在讲到特别激动的时候，也可以站起来讲，我一定帮你举着话筒。

关于孙鹏教授，我对他作任何介绍其实都是多余的。不过，关于今天晚上他来作这个讲座，我还是要说几点。第一点，孙鹏教授对民法典是有贡献的。孙鹏教授不仅对《民法总则》提了很多建议，而且也深度参与《民法典物权编建议稿》的起草工作。在这一方面，我们西政有很多教授都有贡献，比如谭启平教授、赵万一教授、李开国教授、张玉敏教授、王洪教授、刘云生教授、陈苇教授等等。第二点，孙鹏教授是中国民法学研究会的副秘书长，也是我们这个论坛——“中国民法成长论坛”的坛主。第三点，孙鹏教授为了庆祝《民法总则》的通过并完成今天的讲座，提前做了很多准备，包括故意把头发挑染成花白。

除了主讲嘉宾孙鹏教授，我们还邀请了几位点评嘉宾，分别是：博士生导师王洪教授、博士生导师徐洁教授、博士生导师张建文教授、最年轻的博士生导师黄忠教授。

今天还有很多重要的客人来听我们的讲座，我不可能一一点名介绍，但我要向大家表示最热烈的欢迎！

下面就请孙鹏教授开讲《〈民法总则〉的精神与理性》！

孙鹏 各位晚上好，我在来到讲座现场之前，就通过微信看到很多的朋友在讲座现场外守候，长长的一条龙，现在大家又济济一堂，场面空前火爆，这是我本人的感动、民法成长论坛的感动、西政的感动、《民法总则》的感动、中国的感动！谢谢大家！

今晚与各位交流的话题是“《民法总则》的精神与理性”。

第一，《民法总则》弘扬了社会主义核心价值观。

不仅《民法总则》第1条立法目的部分嵌入了社会主义核心价值观，而且紧接着一系列基本原则的规定也与立法目的中的核心价值观相呼应。我要重点讲述两个法条，一个法条是第184条“好人条款”。其实此前我国民事立法也规定有“好人条款”，只不过此前的“好人条款”只有半部分，仅仅规定了“好人”对他人进行救助，自己受到损害怎么处理，回答是，如果有“坏人”，那就由“坏人”来承担责任；如果没有“坏人”，或者“坏人”无力承担责任，就由接受“好人”帮助的人进行适当补偿。然而此前的法律疏于规范一个问题，“好人”在紧急情况下自愿对他人进行救助，如果因为他的不小心，准确地说是情急之下的不小心，导致被救助人受到伤害怎么办？《民法总则（草案）》的表述发生了数次变化，最后通过的《民法总则》的条文告诉我们，“好人”自愿在紧急情况下为他人提供救助，如果受助人遭遇损害，“好人”免责。

在我目前的学识范围内这是“开天辟地”的规定。因为其他国家和地区尽管有完整的“好人法”，或者说“好的撒玛利亚人法”，但是“好人”给被救助人造成损害的时候，都要追究“好人”重大过失时的责任，而根据《民法总则》，纵然被救助人遭遇了不必要的损害，纵然被救助人举证证明“好人”在施救过程中存在重大过失，“好人”也一律免责。为什么说该“开天辟地”的规定有进步性呢？甚至是对社会主义核心价值观的彰显呢？

我们都听过也经常吟唱一首歌，那就是《好人一生平安》。“好人”施救的时候可能自己遭到损害，也可能使别人受到损害。“好人”自己受到损害的时候，他的损害未必能够获得全部的弥补。无论是《民法通则》，或者是《侵权责任法》，或者是刚刚通过的《民法总则》第183条，当没有“坏人”或“坏人”力所不及的时候，“好人”充其量从受助人那里获得适当的补偿。“好人”因做好事受到伤害的时候，他只能获得适当的补偿，“好人”已经难以平安。如果“好人”因为情急的疏忽，对被救助人的损害还要承担责任，那“好人”平安又从何谈起？我想《民法总则》第184条与 183条珠联璧合，就是为了让“好人”一生平安，《民法总则》让这首歌对“好人”的祝福真正落到实处。

弘扬社会主义核心价值观的第二个标志性条款是《民法总则》第185条的“英烈保护条款”。近些年来，有很多无良的人拿英烈说事，贬损英烈的名誉。各位，我们都深深地知道英雄烈士们的大义，他们的大爱是我们民族精神中最宝贵的财富，是我们民族得以不断薪火传承的动力，我们怎么能够拿英雄烈士来说事呢！近些年贬损英雄烈士的代表性案例有两个，一个是“狼牙山五壮士系列案”，一个是“邱少云烈士案”。前案中，有人在网上写了两篇文章，他们以所谓的细节研究的手法追究当年狼牙山五壮士在何处跳崖，跳崖之前是否还拔了老百姓的萝卜充饥。他们追问这些微小的细节，以贬损狼牙山五壮士早就植根于我们国人心目中的光辉伟岸的形象。“邱少云烈士案”更是让我等痛心无比，有人在网上发言说“由于邱少云趴在火堆里一动不动，最终食客们拒绝为半面熟买单，他们纷纷表示还是赖宁的烤肉较好”。我真不知道他们说这些话的时候良心何在？！在这些贬损英雄烈士的案件中，烈士的近亲属都站出来向那些无良的加害人主张精神损害赔偿，“狼牙山五壮士系列案”中，加害人居然还对反击他们不良言论的人提起了诉讼。

关于《民法总则》第185条，也许有人认为该条文是多余的，甚至是有害的。为什么这些人认为是多余的呢？因为早在 2001年，《精神损害赔偿司法解释》就有这样的规定，侵害死者的遗体、遗骨、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等死者人格利益的，死者近亲属有权向人民法院主张精神损害赔偿。《民法总则》在此背景下，针对英雄烈士设立一个专门性的保护条款，是不是传递出一个信息：英雄烈士英名永存，而非英雄烈士的身后之名、身后之人格利益不受保护？这是莫大的误解。《民法总则》的前提当然是保护所有的自然人和在他们故去之后的人格利益，绝非陆游所说的“死去元知万世空”。《民法总则》第185条针对英烈的英名专门设置条款是考虑到了这样一种特殊的情形，那就是英烈们已经没有在世的近亲属了，根据一般的死者人格利益保护的规则，就没有原告提起诉讼。如果没有原告提起诉讼，就会放纵那些侵害英烈、与我们整个民族作对的人。因为他们对英烈英名的侵害，是对我们社会主义核心价值观的挑战，是对我们民族情感的挑战，是对我们中华民族正义精神的挑战。正因为他们损害了社会公共利益，所以即便英雄无后，他们也必须为挑战我们社会的文明、挑战我们民族的文明付出应当付出的代价。

前面提到，在“狼牙山五壮士系列案”中，贬损五壮士的作者和编辑面对汹涌的舆论反击浪潮，亦进行了反击。对此有一些网民发声说这些人搞历史虚无主义，这些人亵渎英灵，否定英雄烈士的光辉。有人说贬损五壮士的人是“狗娘养的”，他们也不高兴了，他们也要提起诉讼。人民法院对这些被指责“狗娘养的”人的诉请如何判决呢？你就应当容忍社会的反击，即便主流社会的反击存在着些许不文明的言论，这也是你自己必须承受的。人民法院的判决何尝不是身体力行地弘扬社会主义核心价值观呢？

第二，《民法总则》是一部加强版的中国《人权宣言》。

有人说 1986年的《民法通则》就是中国的《人权宣言》，此言不虚。而此次《民法总则》则是在新的时代背景下全方位强化了的中国的《人权宣言》。我稍作列举，因为时间非常有限，就不详细展开《民法总则》从哪些方面深化了《人权宣言》。

其一，第3条将权利神圣作为民法基本原则。我阅读了全球范围内几十部民法典，也没有看到哪一部民法典在基本原则中规定权利神圣。我们的民事立法历来是要规定基本原则的，这是一种价值的诠释，也是对民众法律和道德的双重教化。本来，在《民法总则》的相关草案中，权利神圣是放在权利这一章的，后来好多人大代表提出既然民法是权利法，是人民自由的“圣经”，为何不在基本规定中开宗明义地将权利神圣作为原则呢？全国人大法律委员会认为该建议非常好，就将权利神圣作为民法基本原则规定下来。

其二，第113条宣示所有民事主体的财产权平等受保护。其实很多人都对平等保护财产权似曾相识。2007年《物权法》已经宣布国家的、集体的、私人的物权平等受保护。中华人民共和国的法律从来不会辜负我等的期待。第113条宣示的不只是民事主体的物权，所有的财产权都在法律的平等保护之下。

其三，第187条明确了民事责任的优先性。关于民事责任的优先性，在座的各位也是似曾相识的。2009年《侵权责任法》第4条已然确立了民事责任的优先性，我感到很欣慰。曾经，我国似乎有这样的“传统”，那就是民事责任很容易被吸收、被吞没到刑事责任、行政责任等公法责任当中。当民事责任与刑事责任、行政责任等公法责任不能够都获得圆满实现的时候，民事责任在很长的一段时间里没有优先的位置。2009年《侵权责任法》强调侵权责任相对于刑事责任、行政责任的独立性和优先性。当时，我们实在是按捺不住内心深处的感动。当然也有遗憾，我们多么期待法律能够总括性地表达所有的民事责任相对于公法责任具有独立性、优先性。2009年我们并没有这样的机会，因为当时我们起草的仅仅是单行法性质的《侵权责任法》。此次，立法者没有与这个机会失之交臂。立法者之所以没有与这个机会失之交臂，是因为在法治不断昌明、权利观念不断深入人心的当代中国，民事责任的独立性、优先性早就植根于立法者和人民大众的心中。

其四，被监护人“自我决定权”和“正常化”。国际人权保护运动的一个重要环节就是保障未成年人、成年被监护人的自我决定并让他们尽可能正常地融入社会。在《民法通则》的相关规定中，尽管也给予了被监护人很多的关爱，但是没有像《民法总则》那样，无论是在监护人的确定还是监护人职责的履行等方面，充分地尊重被监护人的意愿，努力实现被监护人利益的最大化，让被监护人尽量融入这个五彩斑斓的社会。《民法总则》的一系列条文顺应了监护领域国际人权保护的潮流，对被监护人的权利保护上升到了一个新台阶。

其五，关于失踪人利害关系人保护之强化。在《民法通则》失踪人宣告这个领域，利害关系人申请宣告死亡要受顺序的限制，而在《民法总则》第46、47条两个条文的联袂推动下，一个人被宣告死亡，不再受利害关系人顺序之限制。宣告死亡的制度主旨就不是保护失踪人，而是保护利害关系人。既然主旨本来是保护利害关系人，哪管利害关系人中的你我他，哪管利害关系人顺序的先后。《民法总则》在宣告死亡启动这个环节，不再考虑利害关系人的顺序。如果失踪人重新出现，撤销死亡宣告。在婚姻关系的处置上，《民法总则》第51条相对于《民法通则》也有显著的变化。《民法通则》规定只要失踪人重新出现，撤销死亡宣告，配偶尚未再婚，婚姻关系自动恢复。这就没有考虑配偶尚未再婚的具体情形。配偶尚未再婚至少有两种情形，一种情形是苦苦地守候着失踪的故人归来，失踪人的配偶终于等来了这一天，婚姻关系自动恢复，此乃上策；但也不排除另外一种可能，配偶与失踪人的关系本就不睦，因为感情不睦，那个人才玩了失踪。配偶在他（她）失踪之后，已经开启了人生新的航程，甚至明天就要与他人登记结婚。然而她（他）早就无爱无恋的失踪人却在这个节骨眼上出现了。按照《民法通则》的规定，婚姻关系自动恢复，若想与新的恋人登记结婚，还须先办理离婚手续。对此，《民法总则》第51条规定，配偶未再婚，如果其向婚姻登记部门书面申明不愿自动恢复夫妻关系，夫妻关系就不能自动恢复。这是多么人性化的规定！

其六，诉讼时效之软化。在座的各位一定知道，诉讼时效是一个反权利的制度，实质是“有权不用，过期作废”。这个制度意在让权利人感受时光飞逝的意义。我国《民法通则》的时效制度设计对权利人在很多方面都是不利的，《民法总则》以强化权利人保护为主旨，顺应各国以及国际组织在时效领域最新的立法趋势，作了一系列的调整，以尽可能降低反权利的时效制度给权利所带来的伤害。

第188条将普通的诉讼时效期间延长为 3年，而且在时效的起算点上修正了以前知道或者应当知道权利被侵害即起算时效的不当规则，把它完整地表述为时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害而且知道或者应当知道加害人的时候才开始计算。第190条针对行为能力欠缺者与法定代理人之间的权利纷争，规定在法定代理关系终止之后，行为能力欠缺者权利保护的时效才开始计算。第191条关于未成年人遭受性侵害，其请求损害赔偿的诉讼时效可以从成年之后开始起算。第194条关于时效中止的规定，借鉴了一些国家时效不完成的内容。在诉讼时效运行的最后 6个月内，因为客观原因导致权利人没有办法行使权利，在障碍事由消除后，即要求权利人时不我待地行使权利，这对刚刚遭遇了客观障碍的权利人而言是何等窘迫。所以第194条规定在时效运行障碍事由消除后，时效 6个月内不完成，权利人可以在剩下的 6个月的时间内较为从容地行使权利。

第三，《民法总则》实现了治理能力与治理体系的现代化。

这句话可不是我说的，在《民法总则（草案）》一审稿出台之后，我参加了中国法学会召开的第一次专家咨询会。我在这次会议上，注意到全国人大常委会领导在相关文件中将《民法总则》的制定与治理能力的提升、治理体系的现代化紧紧地联系在一起。《民法总则》表决通过之后，我又一次注意到全国人大常委会领导继续强调《民法总则》在治理能力提升、治理体系现代化中的价值，而且将治理能力、治理体系现代化与法人的分类密切地联系在一起。因此，我判断法人的分类是治理能力、治理体系现代化的标志性举措。

那么《民法总则》在法人分类这个问题上有什么样的举措呢？其核心举措就是将《民法通则》的企业法人、事业单位法人、社会团体法人、机关法人的分类置换为营利法人与非营利法人的分类。营利法人与非营利法人分类的标准是什么？标准就是法人的设立与存续是否以营利为目的。具体表现为，是否向法人的设立人分配利润；在法人终止的时候，是否向法人的设立人返还剩余资产。营利法人就是要向设立人返还利润，终止的时候设立人可以收回剩余资产的法人；而非营利法人一不可分配利润，二不可收回剩余资产。我们要注意，是否从事营利活动不是营利法人和非营利法人的区分标准。非营利法人也可以从事相应的营利活动，不过它通过营利活动得到的利益，不是为了设立人，而是为了非营利法人本身所从事的事业。营利法人和非营利法人这种分类，对社会治理究竟有什么样的意义，以至于我们说这种分类能够提升社会治理能力、能够使社会治理体系现代化？全国人大常委会领导有一句话，说营利法人、非营利法人的社会治理结构不同，这一分类有利于健全社会组织法人治理结构，有利于加强对法人组织的引导和规范，促进社会的治理和创新。

那么营利法人、非营利法人究竟有什么样的不同，它们究竟怎样实现社会治理体系的创新呢？营利法人是经济组织，营利法人的设立者追逐的是利润。对于营利法人，我们可以本着经济发展的理念，倡导经济自由、企业自由，所以在法人准入问题上奉行准则主义。非营利法人是社会组织，它不是一个简单的追逐利润的问题。非营利法人这样的社会组织固然彰显了在现代法治社会中自然人的结社自由，但是它也与国家的政治、文化、宗教、社会等方方面面密切关联。所以非营利法人之结社自由，与国家和社会整体利益之间的平衡相当关键。于是，在非营利法人的准入问题上，不能采取放任主义，原则上应践行核准主义，设立非营利法人的时候，国家要严格把关。

对于营利法人而言，你在市场中追逐着利益，那就竭尽你的能力，竭尽你的智慧，竭尽法律一切允许的手段，你不要指望国家和社会对你有多少的优遇，国家还指望着你在实现利益最大化的过程中，为国家税收，以及在承担社会责任等方面做出贡献。然而对于非营利法人而言，国家将从财政、税收、土地等方面提供一系列的政策性优惠。

如果我们在法人的分类中不使用营利法人和非营利法人这样的分类，这个法人是否应当享受国家财政、税收、土地等政策上的优惠就并非一目了然。有那么一些法人，它实质上是营利法人，但此前没有营利、非营利的清晰分类，它就可能套取，甚至骗取国家有限的土地、税收、财政等优惠性政策资源，使这些优惠政策资源“好钢不能用在刀刃上”。营利法人和非营利法人这种分类，就要在一级标签上增强法人的可识别性，体现法人在公法上的不同待遇，以方便国家对它们进行不同的治理，包括在治理的时候是否给予政策上的优惠。

营利法人、非营利法人这种分类还顺应了我国当前事业单位改革和发展的态势。现在的事业单位，包括三类，即承担行政职能的、从事生产经营活动的、从事公益服务的。承担行政职能的事业单位将逐步划归或者直接转为行政单位，从事生产经营活动的事业单位将逐步转为企业，只有从事公益服务的事业单位将继续保留在事业单位的序列之中。很显然，我国当前正在进行的事业单位改革，也是以营利法人、非营利法人的区分为引领的。尽管营利法人、非营利法人的分类在社会治理能力的提升和社会治理体系的现代化的过程中有重大的作用。我们也不得不承认这种分类将面临着一定的问题：

一是大量的“中间法人”何去何从。在我国社会的发展过程中存在着大量合作社、证交所、民办教育机构、民办医疗机构、农村集体经济组织、基层群众自治组织等，这些法人半营利、半公益，被称为“中间法人”。在营利法人、非营利法人的分类规则之下，它们将何去何从呢？一方面《民法总则》特别法人一节“收容”了部分的中间法人。特别法人包括机关法人、合作经济组织法人、集体经济组织法人、基层群众性自治组织法人，比如村民委员会，居民委员会。在这四类特别法人当中，城镇、农村合作经济组织这一类法人就足以“收留”现今我国存在的大约 148万个农民专业合作社。有些遗憾的是，《民法总则》所规定的特别法人不可能“收留”所有的中间法人。那些没有被特别法人“收留”的中间法人的未来在哪里？比如说民办医疗机构、教育机构、养老院，尤其是民办教育机构。据统计，当前中国有 15万所民办学校，在校学生数千万，此等不能为特别法人所“收留”的中间法人，只能做出非此即彼的选择。要么你选择作为营利法人，民办高校选择作为营利法人，将不能再享受国家政策上的优惠；要么你选择非营利法人，继续享受国家政策的优惠，但是别指望分取利润，甚至民办学校无以为继的时候，你也别指望收回剩余资产。其实，依《民法总则》，让这些“中间法人”做出这样的选择，又何尝不是我们国家自信的表现。以前正因为我们经济社会的发展没有达到今天的水平，所以我们强烈地呼吁民间资本进入相关公益领域。现在我们国家经济社会全面发展，国家有自信，政府有自信，即使这些“中间法人”选择做营利法人，它们“撤离”后的公益事务国家完全可以自行承担。

另外一个问题是非营利法人法如何跟进，如何与营利法人法并驾齐驱？在我国现有的民事法律体系中，以《公司法》作为龙头，营利法人的法律已经相当完备，而非营利法人作为与营利法人平起平坐的一类法人，作为法人世界的半壁江山，其相应的法律规范又该如何跟进？我了解到有关部门已经在动议非营利法人法，但它目前是“犹抱琵琶半遮面”，就让我们一起期待吧！

第四，《民法总则》彰显了时代性和前瞻性。

其一，《民法总则》第9条将节能环保规定为民法基本原则，这就是所谓的绿色原则。《民法总则》既有古朴民法典的传统风貌，又有盎然生机的翠绿。在我国此前民事立法中，其实就已经有绿色的元素。绿色原则渗入较早的是《侵权责任法》《土地管理法》这两个领域。因为《侵权责任法》中有环境侵权责任，《土地管理法》中有保护和改善生态环境的规定。《民法总则》让《侵权责任法》《土地管理法》这两个领域早就渗入的绿色元素蔓延到整部法典。绿色原则是民法体制外的限制性原则，它与平等原则、意思自治原则、公平原则是不能等量齐观的，它与公序良俗原则等一道对民法体制进行外部限制。也正因为绿色原则构成了对民法体制的外部限制，使民法价值更加多元化，也使《民法总则》以及《民法总则》引领的未来中国民法典呈现出鲜明的社会化特征。

在绿色原则植入《民法总则》之后，民法和环境保护法是什么关系？我在这里借用龙卫球先生的话，“绿色原则乃民法对高度社会化及生态环境问题十分突出的当下的一次重要回应。但它并非环境法对民法的体制入侵，而乃民法伸手援助环境法，其作用只能是脐带性的、桥梁性的，看，民法母亲多么博爱，连不是她的孩子都要养一把、抱一回”。龙卫球先生紧接着提出了一个建议，诚望环境法立足好自己的本位，看守好自己的灵魂，不要期望民法完全抚养自己。

其二，关于个人信息的保护。《民法总则》第110条、第111条两个条文告诉我们，个人信息是一种独立的权利，个人信息不能够栖身于隐私当中。以前学术界有很多说法，说个人信息通过隐私保护就行了。《民法总则》第110条列举的权利当中有隐私，然后在第111条又单列了个人信息，表明《民法总则》结束了个人信息与隐私关系的讨论。个人信息超越于隐私之外，也只有将个人信息置于隐私之外，它才能够获得保护上的大空间、保护上的大发展。《民法总则》不仅将个人信息明确地作为隐私之外的独立的法权，而且还为未来进一步深化个人信息保护立法确立了基调。我尽量尝试复述一下第111条的原文，“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息”。尽管这个条文本身不能够立竿见影地缓解当前个人信息保护不力的现状，但在《民法总则》为个人信息设立了基本的法律保护基调后，更为精密、全面的个人信息保护立法将很快出现，对此我们也有权期待。

其三，数据、网络虚拟财产的保护。显然，数据、网络虚拟财产是我们这个时代的产物，并代表这个时代的特征。《民法总则》第127条针对数据、网络虚拟财产保护做了两件事：第一是表态要保护，第二是在怎样保护这一问题上留下了巨大的弹性空间。其实在《民法总则》制定过程中，数据、网络虚拟财产应当受保护已经成为学界和社会共识，而怎样保护，以何种路径保护，争议不断。《民法总则》相关草案曾将它纳入物权保护，将数据、网络虚拟财产作为物权的客体。由于争议未息，最后通过的《民法总则》就采取了更为宽松的表达，那就是“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。以后究竟以什么路径来保护数据和网络虚拟财产，还可以进一步研究。我个人感觉，数据是不是可以由知识产权进行保护？网络虚拟财产当中的游戏装备、比特币等是不是可以通过物权法来保护？手机流量等是不是可通过债权法来保护？不同的虚拟财产法律属性有别，保护路径也会出现些差异。

其四，第四章第102条至第106条确立了非法人组织的主体地位。《民法通则》只有两类主体——自然人、法人，当时自然人还被称为公民。《民法通则》后这几十年，民法学界一直在思考一个问题——自然人、法人之外有没有第三民事主体？个人独资企业、合伙企业、一些专业服务机构有没有资格成为“民法上的人”？曾经两派观点很对立，但待到《民法总则》起草时，争议的硝烟其实早已散去，基本认为这类组织应该成为第三民事主体。尽管《民法总则》将非法人组织规定为第三民事主体，但当初中国民法学研究会拟定《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》时，很多人感觉法人组织、非法人组织的概念在条文上不好表述，也很难区分。《民法总则》第120条使用了最简单的手法——非法人组织就是不具有法人资格，却又能够以自己的名义从事民事活动的社会组织。此前学界说法人是依法具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担责任的社会组织，非法人组织就是德国、日本所谓的“无权利能力的社团”。我觉得这个说法有问题。因为中国民法人普遍认为，民事权利能力就是民事主体的代名词。你是民事主体，你就得有民事权利能力，你有民事权利能力你也就必然是民事主体。你说非法人组织是个主体，却又说它无权利能力，真的非常纠结，似乎也很矛盾。法人依法具有民事权利能力，非法人组织也应当是具有民事权利能力的，它不具有法人资格，不是因为没有民事权利能力，而是因为它不能独立承担民事责任，《民法总则》就是从责任承担这个角度来区分法人和非法人组织的。在设立某个社会组织时，由设立人选择是要设立一个独立承担责任的法人组织，还是仅设立一个不能独立承担责任的非法人组织？就如同在设立法人时，设立人可以选择设立营利法人或者非营利法人一样。当然，法人和非法人组织除了在民事责任方面的差别外，在税收等公法调整方面可能也会有些不同。

第五，科学性与实用性。

我感觉有两个领域最能彰显《民法总则》的科学性和实用性。一个是法律行为效力的合理化，一个是诉讼时效适用范围的合理化。《民法总则》对法律行为效力作了一些小调整，现在没有乘人之危这种可撤销的法律行为了，乘人之危被归入显失公平了——一方利用他人处于危困状态或者没有判断能力等情形实施法律行为导致对他人显失公平，拥有撤销权。因重大误解而实施的法律行为作为可撤销的法律行为，与其他可撤销的法律行为相比，撤销权的期间比较短，为知道或者应当知道撤销事由之日起 3个月。一方当事人受到第三人的欺诈，与对方实施法律行为，如果对方不知道也不应当知道他受到了第三人的欺诈，那这个法律行为就这样了。如果对方知道或者应当知道他受到第三人的欺诈，受欺诈的人可以撤销法律行为。也就是说，《民法总则》将《担保法司法解释》确立的第三人欺诈规则推广到了所有的民事法律行为。以上关于法律行为效力的微小调整，不是我今天要重点分析的。我认为彰显《民法总则》科学性与实用性的法律行为效力规则涉及两个内容：

一个是违反强制性规定的法律行为的效力。这在我国曾经不是个事儿，《民法通则》第58条、《合同法》第52条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的法律行为无效，这点根本就不需要考虑。后来有很多人认为，这太简单、太绝对、太粗暴了。于是 2009年最高人民法院发布了《合同法司法解释（二）》，该解释第14条规定，足以导致合同无效的强制性规定指的是效力性强制性规定。从此以后我很幸福，法官很痛苦。为什么我很幸福呢？因为我在 2005年到 2007年间连续写了两篇文章，核心精神就是违反法律、行政法规强制性规定，合同当然无效是要不得的，就像我前面说的那几个词，是简单、绝对、粗暴的，所以一定要软化违法行为的效力。《合同法司法解释（二）》软化了违法行为的效力，我能不感动吗？一个学者好不容易写出一两篇文章没人看有意思吗？有人看，没有转化为生产力有意思吗？当然我也不敢说最高人民法院一定是受了我那两篇文章的影响，因为有可能他们就没有看那两篇文章，不过就算没有受那两篇文章的影响，他们的解释与我的主张基本吻合，也算“英雄所见略同”，这样也可以让我有点小得意。从这个角度上，我很幸福，但是法官真的很痛苦。

法官为什么痛苦呢？因为我们国家那么多的法律、行政法规，那么多强制性规定，从来没有给自己贴上标签，说我叫“惹不起”，我是效力性强制性规定，如果你招惹我你就“死定了”；或者说我叫“稻草人”，只是管理性强制性规定，吓唬你的，你最好乖、听话，但你非要以身犯我，其实我也不能拿你怎么样，至少不能使你无效。很少有强制性规范给自己贴上这样的标签，最高人民法院自己也没有作规范识别和梳理的工作，所以法院感到很累、很难、很烦，甚至无所适从。后来我又发现法院也不再累，也不再烦了，为什么过一段时间他们就不累不烦了呢？是不是已经找到区分效力性强制性规定与非效力性强制性规定的法宝？不可能，我找了好久都没有找到，好像全国也没有其他人找到真正有效的区分法宝。法官之所以不再痛苦，是因为他们将效力性强制性规定、管理性强制性规定作为道具来使用。他想判无效，就说违反了效力性强制性规定；他要判有效，就说违反的是管理性强制性规定。你问他为什么是效力性强制性规定？为什么是管理性强制性规定？他不给你作任何解释。法官手艺如此娴熟，如此从容，他的职业人生还有什么痛苦呢？

《民法总则》对这个问题很重视，我印象中，中国民法学研究会提交全国人大常委会法工委的建议草案把《合同法司法解释（二）》效力性强制性规定原原本本搬上去了，说这可能是司法对立法的重大贡献。后来，《民法总则》的几个草案都保留了，但是上会的时候又被拿掉了，也就是删除了“违反法律、行政法规当中的效力性强制性规定的法律行为无效”这一条，记得当时是第155条。梁慧星教授等对删除这条很有意见，建议恢复。现在恢复了吗？可以说恢复了，也可以说没有恢复，至少再也没有回到从前的模样。如果说恢复了，恢复后的条文就是第153条，怎么规定的呢？太有艺术了——“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。原来是“违反效力性强制性规定的法律行为无效”，尽管也没搞懂哪些是效力性规定，但至少还梦想将强制性规定做出准确的两分，以方便对法律行为效力的裁判。现在更灵活了，违反法律、行政法规中的强制性规定的法律行为无效，但是该法律、行政法规中的强制性规定不导致该法律行为无效的除外。这是什么意思呢？刚才我说再也没有回到从前，不过虽然再也没有回到从前，我却在一旁偷着乐，我更高兴了。我认为就是不能回到从前，也不应当回到从前。前面说我与最高人民法院“英雄所见略同”，但也仅仅是“略同”而已。我们的共同点是，违反强制性规定的法律行为并不总是无效。但在哪些有效、哪些无效的问题上，我与最高人民法院的解释有分歧，他们想区分强制性规定的性质，违反效力性强制性规定无效，违反管理性强制性规定有效。我认为这既不可能，也未必妥当。我认为对第153条有两种可能的理解，第一种可能的理解是效力性强制性规定和管理性强制性规定的另外一个版本或者说另外一种形式的表达。而第二种理解，别指望将强制性规范区分为效力性和管理性的，必须回到具体的案件中，基于案件的方方面面的情况来判断违反该强制性规定是否损害公共利益，是否将导致法律行为无效，而这正是我本人一贯的学术主张。

下面我举一个简单的例子，可能要稍微占用些时间。根据国务院《危险化学品安全管理条例》，经营加油站必须有危险化学品经营许可证，简称危化证。该危化证不得出卖，不得出租，不得以任何方式转让。国务院这个管理条例属于行政法规，这个行政法规中说危化证不得以任何方式转让，这显然是强制性规定。而现在它就被出租了，它为什么被出租呢？壳牌公司这一重要的成品油经营企业，它想进入加油站这个领域，然而加油站这个领域不是想进就进得来的。因为一个地方方圆多少平方公里，设几个加油站必须符合当地社会经济发展规划，如果规划建设的加油站已经够了，你别说壳牌公司，中石油、中石化来都没有你的位置了。然而壳牌公司又太喜欢经营加油站了，刚好有一个加油站的业主——比如王洪教授，对他经营的加油站不太有兴趣了，于是王洪教授就把他经营的加油站给了壳牌公司，双方签订了租赁合同，租赁期间是《合同法》能够容忍的最长期限 20年。壳牌公司深深地知道，自己经营加油站必须要有危化证。很遗憾，它不可能取得自己名下的危化证，因为根据国务院条例，加油站实行“一站一证”原则。当初这个加油站的业主是王洪教授，他已经申办了危化证，现在壳牌公司想就这个加油站再去申请一个危化证，办证的机关说不可以，因为“一站一证”，于是壳牌公司没有办法，请求王洪教授把这个危化证给它，王洪教授就给它了。不仅壳牌公司把租来的危化证挂在加油站的醒目位置，而且某省经信委以及工商行政管理局联合发文，说这种情况下，壳牌公司等可视为有证经营。

之后，王洪教授想法变了，他当初“咬牙切齿”地与壳牌公司签订了租期 20年的合同，“咬牙切齿”地收了一大笔钱，他以为收这么多钱已经很不厚道了，但是后来发现壳牌公司经营加油站才六七年时间，挣的利润远远超出他收的那笔钱，王洪教授感觉当初“咬牙切齿”原来是不了解商业。王洪教授就要找壳牌公司说事，但解除合同是根本不可能的。最好的办法就是连根拔起，合同无效。开玩笑，我把我的危化证出租给你了，那危化证是能出租的吗？国务院行政法规掷地有声地规定，危化证不能以任何方式转让，现在我们两个人触犯了“天条”，我当年“年少无知”，违反了行政法规中的强制性规定，现在学了法律，愿意效忠并维护法律的权威，痛改前非，悬崖勒马。不少人民法院纷纷判决“壳牌公司们”败诉，合同无效。那你“滚蛋”吧，“壳牌公司们”心里很不爽，于是上诉、申诉。

后来壳牌公司方面的律师问我对这样的案子有什么看法，我说这个事，人民法院要判决你败诉也很容易，判你败诉你也没办法。人民法院判决说合同无效，因为违反了效力性强制性规定，而国务院条例的那一条就是效力性强制性规定，效力性强制性规定惹不起，你惹它就是“死定了”。然而在我看来，面临这样的案件时我们一定要追问，行政法规中的这一强制性规定的目的是什么？它传承的社会使命是什么？违反该强制性规定的法律行为是否真的妨碍了该规定的目的和社会使命的实现。

我们来看看申请危化证需要满足些什么条件：

第一，你要有稳定的油源。你不能开个加油站，加了七八辆车就没油了，你这是浪费行业特许资源。第二，你加油站的软硬件设施必须达标，不能引发安全事故或有安全隐患。第三，你的从业人员素质也必须要达标。说白了申领危化证有两个条件，第一个条件有稳定油源，第二个条件设施和人员无安全隐患。当年王洪教授那个加油站具备这两个条件，把危化证申请到手了。现在加油站租给了壳牌公司，壳牌公司不再具备这两个条件？第一，壳牌公司没有稳定的油源？王教授的油源能跟壳牌公司比吗？第二，加油站转手给壳牌公司后马上就有“毛病”了，有这样的怪事吗？本来达标的硬件不会因为转手就不达标了。加油站在石油领域属于成品油的终端销售环节，是个小卖部。壳牌公司风里来、雨里去，什么大风大浪没有见过，比你这个危险成千上万倍的“刀头舔血”的事情都干过，人家的从业人员也是“浪里白条”（方言）。也就是说壳牌公司形式上没有这个危化证，但是它实质上胜于有危化证。国务院行政法规的目的是避免出现“那些事”，而本案根本就不会出现“那些事”。法律行为纵然形式上违反了该强制性规定，但客观上法律行为不会发生该强制性规定所担心的危害后果。相反，如果认定合同无效，那才是要“出人命”。出什么“人命”？王洪教授把壳牌公司赶走后，并没有“改邪归正”，他已经耍赖了，早就不愿自己经营了，于是又把加油站出租给我孙鹏同志来经营，向我收取更高的租金。我经营加油站不出事才怪，所以稳定壳牌公司与王教授的租赁关系对社会有益而无害，相反宣告合同无效对社会有害无益。

因此，我一直认为违反什么样的强制性规定不是最重要的，关键的是违反强制性规定的法律行为有没有损害该强制性规定所旨在保护的公共利益。《合同法司法解释（二）》要区分强制性规定的性质——效力性、管理性，我认为规范的性质是不能很分明地区别出来的，刻意区分甚至可能是有害的。《民法总则》第153条是否为我这样的理解留下了一点空间？能不能认为，本条所谓“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，就是指违法行为客观上没有损害该强制性规定旨在保护的目的，所以法律行为例外有效？让我们拭目以待。

在法律行为效力部分体现科学性、实用性的第二个内容是通谋虚假意思表示的效力。我们经常看到“以合法形式掩盖非法目的无效”这样的条款。很多法官用这个条文判了一些老百姓不满意的案子，我不知道这些法官自己是否满意。实际上，以合法形式掩盖非法目的，本身有几种可能：

第一种可能，只有合法形式没有被隐藏的行为，非法目的也不是什么被隐藏的行为。比如为了逃避强制执行，将自己的财产转让给某某，有一个转让的合法形式，非法目的为逃避强制执行。

第二种可能，合法形式掩盖着一个行为，非法目的不是被掩盖的行为。比如房屋买卖价款200万元，又签订一个买卖价款100万元的合同，登记时出示价款100万元的合同。200万元的合同就被100万元的合同掩盖了，非法目的是逃税，而逃税这个非法目的并不存在于被掩盖的那个法律行为中。

第三种可能，合法形式掩盖着一个行为，非法目的就刚好存在于被合法形式所掩盖的那个法律行为中。尽管《民间借贷司法解释》已经有限承认企业之间的借贷，但是并没有全线放开，企业之间只能为解决偶然的流动资金短缺临时拆借资金，而不能够以经营借贷为常业，否则就成了地下钱庄。例如，一个企业实际上在搞地下钱庄，与很多企业签了名为联营、实为借贷的合同。被隐藏的法律不认可的企业之间的借贷正好是非法目的。

“以合法形式掩盖非法目的无效”这句话太简单了，应该这么说，用来掩盖非法目的的合法形式肯定是无效的，因为它不是双方的真实意思表示，但是被掩盖的法律行为有没有效，得看被掩盖的法律行为本身是否为非法目的，如果被掩盖的法律行为本身不是非法目的，它是否有效应结合具体事实来判断。《民法总则》第146条就清晰地表达了这个意思。前面说有法官用“以合法形式掩盖非法目的无效”之条款作出了一些糊涂判决。我是真碰到了这样的法官的，他也真有这个本事。前面举的例子，本来200万元的买卖合同，过户的时候出示100万元的合同，法官真有本事将两个买卖合同都判无效。我问他为什么这样判，他说以合法形式掩盖非法目的无效。本案肯定是以合法形式掩盖非法目的，肯定有非法目的，我说的确有，他说既然以合法形式掩盖非法目的无效，本案就是以合法形式掩盖非法目的，怎么可能有效呢？我马上发现我的智力远远没有达到可以说服他的程度，因为他一口咬定，法律条文上就是以合法形式掩盖非法目的无效。现在，《民法总则》第146条告诉这些法官，不是别人没有智商，是你没有智商，被合法形式隐藏的法律行为只要不构成非法目的，就不会当然无效。究竟有效或无效，要根据其他具体的情况来判断。

讲到这个地方，我联想起一个案子，与我们正在探讨的话题有点关联，也有些意思。甲乙二人是夫妻，房屋登记在甲的名下，甲将房屋卖给了丙，约定的价款为200万元。甲丙二人认为200万元要交很多契税、营业税、所得税，干脆“整成”100万元，于是又签订了价款为100万元的买卖合同，到登记机关办理过户登记，登记到了丙的名下。过了一段时间，甲乙夫妻二人关系不合，乙本来想起诉到法院，说甲擅自出卖夫妻共有房屋无效。有法律高人告诉她，在现在《物权法》《合同法》的背景下，你要以这个理由请求人民法院确认合同无效，不可行。高人还批评了她，当初为什么把房子登记在老公一个人的名下，乙回应说还不是为了凸显老公的“法定代表人”地位。我认为这不是凸显老公的“法定代表人”地位，而是给了他一次放纵的机会。当然生活中有更多的夫妻共有的房屋登记在老婆个人的名下，我认为这也不能表明老婆我爱你有多深，你以为用这种方式证明你对我的爱有多深，你以为看到房子登记在我的名下就看到了你对我的爱？那不是你对我的爱，那是你对我的侮辱！所以最好登记在双方名下。本案乙本来想以私卖共有物请求人民法院确认合同无效，法律高人说此路不通。本案作为登记机关登记依据的合同，就是掩盖非法目的的合法形式，也并非双方当事人的真实意思表示。人民法院一看这个案子很简单，已经好久没有碰到这么简单的案子了，当即判决合同无效。登记机关心想，人民法院生效判决说合同无效，那就意味着我登记的依据已经不存在了，于是就撤销了丙名下的登记。丙一看，这还得了，旋即向人民法院提起诉讼。这次丙提起诉讼的内容是，当初甲乙二人共有的房屋登记在甲的名下，甲卖给我，我给了全部的房款，曾经办理了登记，请求人民法院根据《物权法》第106条确认我已经善意取得所有权。人民法院觉得也对，丙又拿到了确认他取得所有权的生效判决。丙又找到登记机关，说本来登记在我名下的房屋，你说登记依据无效撤销了我名下的登记，现在法院确认我善意取得了，又得重新登记到我名下来。乙说丙名下的登记都撤掉了，那登记显然应回到我夫妻二人名下，现在要离婚，那就分财产，搞得人民法院“鸡犬不宁”。其实这是人民法院自己把自己搞得这么累。我想，就算确认用来掩盖的那个行为无效，都还要把控一下确认的节奏。比如在本案中，请求确认甲乙二人100万元买卖合同无效，我觉得人民法院是否应采取这样的做法，该合同作为法律关系整体有效，只不过当中的100万元价款并非双方当事人的真实意思表示。庭审中双方的陈述已经让法院足以查明，真实的价款为200万元。如果这样，登记机关怎么敢以登记依据不存在为理由撤销登记呢？在我国，不同机关对法律的理解程度和理解能力本来就不一样，容易导致法律适用的冲突。我们得注意协调，尽量未雨绸缪地化解这些冲突于无形之中。

关于科学性、实用性的第二个表现是诉讼时效适用范围的合理化。曾几何时，我们接受的教育都是返还原物请求权不适用诉讼时效。坦率地说，自从我接触诉讼时效第一天开始，我就不明白为什么会有这个观点存在，到现在也一直没想明白。后来又阅读了一些文献，有学者说在德国、日本还有好多国家都不适用，中国当然不应该适用。姑且不论返还原物请求权在德国、日本是否真的不适用诉讼时效，即便真的不适用，但返还原物请求权却适用了取得时效。在中国，现在没有取得时效。我关于时效的比较理想化的设计是诉讼时效与取得时效并存，返还原物请求权适用取得时效，债权请求权适用诉讼时效，这两种时效井水不犯河水。在 2006年的一次物权法研讨会上，时任全国人大常委会法工委民法室主任的姚红女士认为我这个观点还可以，当时她觉得如此一来时效中很核心的一个问题就说清楚了。如果立法采纳我的前述建议，我坚定地同意返还原物请求权不适用诉讼时效，因为它已经被取得时效约束了，通过取得时效约束返还原物请求权，在我看来也比通过诉讼时效约束更科学。因为时间关系，我就不展开讨论为什么通过取得时效约束返还原物请求权更科学。然而问题在于，当今中国没有取得时效，未来中国会不会有取得时效，现在还说不清。我个人感觉比较困难，在我们的民事立法上，要整体性地引入一个新制度，都有点困难。当年制定《物权法》的时候曾经尝试过规定取得时效，最后没有成功。此次制定《民法总则》，好多人主张在时效这一部分统一规定消灭时效、取得时效，但还是没有成功。在没有取得时效的情况下，假设返还原物请求权不适用诉讼时效，结论就是该请求权不受任何时效的限制，这是很危险的。大家都知道时效的主要作用是敦促权利人早日行使权利，时效不保护权利上的休眠者。如果有人欠你的钱，你躺在权利上休眠，等你一觉醒来，债务人可以不再还你的钱，就是要惩罚你在权利上呼呼大睡；有人欠你一个东西，你也躺在权利上休眠，一直没要他还，你的权利仍“永垂不朽”，鼾声如雷睡过了，睡醒了，你还是可以要他还你东西。那凭什么对债权人法律不允许他睡大觉，而对返还原物请求权人就让他呼呼大睡？这在道理上是说不过去的。因此，返还原物请求权也应受诉讼时效的限制，《民法总则》第196条第（二）项规定不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效，无异于肯定了在不动产和登记动产两种情形外，其他返还原物请求权是可以适用诉讼时效的，这是一个很大的进步，具有科学性和合理性。当然，不动产物权和登记动产物权的权利人请求返还财产为什么不适用诉讼时效？其不适用诉讼时效是否合理？需进一步研究。尽管我对这些问题也有些心得，但因为时间关系，就不展开了。

我就先讲到这里，谢谢大家！

侯国跃 孙鹏教授用了接近 90分钟的时间演讲，基本上没有什么废话，他讲了五个方面的问题。当然，可能有一些朋友还没有来得及看《民法总则》。所以，我还是稍微补充介绍一下，这个自然不算对孙鹏教授讲座的点评。

《民法总则》是 2017年 3月 15日第十二届全国人大第五次会议审议通过的，共十一章 206条。十一章规定内容分别是：基本规定；自然人；法人，包括营利法人和非营利法人、特别法人；非法人组织；民事权利；民事法律行为；代理；民事责任；诉讼时效；期间计算；附则。

我对今晚讲座有一个感动，首先是白天就从四面八方传来消息，大家很关注这个讲座。

其次，今天上午邓宏光教授说是不是考虑换场地，我当时很消极地跟他说，我们学校换场地程序是非常复杂的，就算换了场地也还是不够用，我说就不要考虑这个事了。但是挂了电话之后，我还是抱着试一试的态度，给徐银波副教授说了这个事情，结果他急急忙忙赶往了医院，在医院接下了“民法二代”，银波博士今天当爸爸了。银波博士在去医院的路上，把换场地的事情给学生讲了，希望学生去处理，学生很悲观地给我打电话说，我们学生自己恐怕是搞不定的。接下来我又怀着试一试的心态去打电话，没想到更换场地的事情十分钟就搞定，主要是学校有关部门很支持宣讲《民法总则》。怀着感恩的心，让人温暖，不要老想着别人就那么不好打交道，实际上很多事情是很简单的。这个事情让我很感动，感到很温暖。

刚刚通知大家换场地之后，又有同学们、教授们发图片说，从模拟法庭外面排队一直排到了三教，一会儿排到了南苑，一会儿又排到了北苑。我给同学们说赶快把场地收拾出来，以便教授们、朋友们进来，千万不要发生不愉快的事情。我以为 500多人的报告厅一定够坐，结果来了之后，各位同学们、教授们、朋友们让我们特别感动，又一次感到很温暖。

孙鹏教授讲的《民法总则》的内容，什么权利神圣、“好人条款”、绿色原则等，也让我感到很温暖。所以今天晚上，虽然外面阴雨绵绵、春寒料峭，但是我感到很温暖。

这个环境是很温暖的，但是论坛的规则是残酷的。孙鹏教授讲那么多《民法总则》的好，其实这是一种态度，我们要理解法律，特别是理解法律的缺陷。我们要对外宣传法律的精神。不过，如果我们内部没有深入探讨这个法律，我们就没有办法理解法律和宣传法律的精神。我们下面看看点评嘉宾是不是有不同的意见，我建议相同的意见就不要说了，不要耽误大家时间。首先有请 80后黄忠教授。

黄忠 刚才侯教授说要进行批判，但我今天的学习体会是要维护《民法总则》的权威性。

在《民法总则》的立法过程当中，我们学者提出了很多意见，这些意见有一部分最终被立法者所采纳，但事实上也有很多的意见并未获得采纳。如果从立法论的角度来说，《民法总则》仍然是有一些缺陷或者遗憾的，这完全可以等到 2020年的时候再去完善。但是现在，纵然《民法总则》有百般的不好，我们仍然要尊重和维护它的权威。这点跟《民法总则》的来之不易和重要意义是有关联的，这个我就不作讲解了。更重要的一点在于：当一部新的法律颁布之后，我们学者、我们的司法者应当站在推定合理性、科学性的基础上展开应用层面的解释论研究和思考。事实上如果一个立法本身是非常的科学和精准的话，那么也就很难有高超解释论的产生了。从这点来说，即便《民法总则》仍有不足，那么当前的核心问题不在立法者，不在《民法总则》，而在于我们的应用者、我们学者的解释能力。所以在《民法总则》颁布的当下，第一个要形成的共识是要维护《民法总则》的权威。

第二步要做的工作是要科学阐释《民法总则》的精神和含义。首先是要从司法的角度来科学阐释。刚才孙鹏教授谈到了第185条。这一“英烈条款”在3月12日左右被媒体披露之后，在网上引起非常大的反响，有一些群众、有一些学者甚至带有挖苦、讽刺的意味对第185条作了一些批评。在3月15日之前，我觉得这些批评都是可以被接受的，这是代表民众的声音，你去发言，如果立法者采纳你的认识，当然是没有问题的，但最终的结果是第185条被保留了。在第185条被保留、公布之后，群众的意见该如何回应？这是我们的司法者、学者需要解释的。第185条是不是在做厚此薄彼的判断？显然不能这样说。我们应当承认第185条只是对英烈的特别保护规定，原因在于英烈可能没有近亲属。在体系上，我们不能就这一规定反面解释出对普通人的死者人格利益不予保护的结论。为什么这样说？因为如果说我们要对普通自然人的死者人格利益予以保护，那就应当放在自然人那一章去规定，显然在体系上，我们用第185条来做反面的解释推论《民法总则》厚此薄彼是错误的。事实上，《民法总则》的规定并不否定《民法通则》甚至包括《民法通则》之前的司法解释。也就是说，站在历史的角度解释，第185条并不能推断出2001年的《精神损害赔偿司法解释》关于死者利益保护的第3条规定已经被否定了。所以要通过解释论形成一个共识，我们不能再去攻击第185条，目前我们所要关注的工作应当是第185条的具体适用问题，比如说谁做原告，比如说如何确定英雄烈士的保护期限等问题。

其次是要围绕着民法典编纂的后续工作，尤其是民法典分则的内容，将《民法总则》的一些价值判断、所表达的一些结论在民法分则中予以贯彻和落实。我们看到有论者在《民法总则》的立法过程当中提出来说整个《民法总则》关于民事权利一章统统可以删除。在 3月 15日之前，这种意见我们是赞同的，但在之后这种意见就是不能接受的——因为《民法总则》对民事权利已经作了宣示。我们现在能够认识到《民法总则》关于民事权利的宣示的条文太过于一般化，基本上没有我们所谓的构成要件与法律后果的明确设置，但这并不构成“要说它不对”的理由。我们要做的是对《民法总则》民事权利的抽象性规定作展开。比如说第127条谈到数据和虚拟财产的问题，我们就可能需要在《物权法》《侵权责任法》里面，甚至在《继承法》里面做更进一步的细化和阐释，这是维护《民法总则》的权威，在民法分则领域做进一步阐释的一项重要工作。包括《民法总则》第9条规定的绿色原则，也需要在《物权法》甚至《合同法》领域做延伸和拓展，不能在《民法总则》第9条颁布之后，我们再去攻击绿色原则说它是一个非常稀奇古怪的东西。

最后需要注意，要将《民法总则》的内容放在整个法律体系当中来考虑，以期实现法律体系内部之间的融贯性。虽然《民法总则》第1条说它是依据宪法来制定的，但是在理论上一直有将民法作为整个私法的“宪法”的观点。实际上，民法的价值不仅仅局限在私法当中，对于经济法、行政法、刑法甚至程序法的内容，也都是有影响的。比如说第128条谈到了一些特殊群体权益的保护，包括未成年人、老年人、残疾人、妇女和消费者。显然该规定关于“法律有特别规定的”内容需要经济法、社会法作进一步的拓展。再如，关于法人中的非营利法人，刚才孙鹏教授说现有规范是非常不足的，而非营利法人很多规则其实是带有行政法律的色彩的，尤其是非营利法人登记、审批的内容，这就需要加快非营利法人的行政法学和立法的研究。又如，孙鹏教授用了比较长的时间讨论了第153条的问题，这事实上跟《民法总则》第3条有关联。《民法总则》承认私权神圣。刚才孙鹏教授举了很多例子，其实背后有一个东西，那就是有很多的强制性规定可能是不妥当的，对于这个东西，民法的作用空间是有限的。第153条也好，或者是之前的最高人民法院的司法解释也罢，这其实都是我们民法对抗那些不公正、不合理的公法规范的一种手段，但这里的治本不在我们，而在公法。目前，我们虽然看到新一届中央领导集体有这个决心，要为市场经济发展创造更好的营商环境，但是我们碰到的很多案例中，比如有一案例甚至将农民收购玉米作为一个犯罪问题来看待，如果这样，那案涉的收购合同就很可能是无效的。甚至前几年河南某地一个人因为将外地开餐馆所剩余的盐带到河南去销售，就被认定为是违法经营，包括孙鹏教授谈到的加油站，其实与此相关的还有很多。在中国，彩票的代售，盐、烟这些专营的许可证都是不得买卖的，包括城乡当中的公交车运营线路都是不得买卖的，甚至《邮政法》规定邮政也是专营的。也就是说，在座的各位，如果用中国邮政之外的任何快递寄日常的信件都是违法的，这显然会产生不利的影响。《民法总则》第153条，包括《合同法》相关规则都是试图去改变这个做法，但是治本不在我们，治本在公法。在强调私权神圣的背景下，我们要对公法上的不正当的强制性规定作逐一梳理，否则会给我们的民事生活或者民商事活动埋下无穷隐患，会让我们的生活遍地是雷，导致行为效力认定上面出现很大争议。这是《民法总则》对行政法修改与完善提出的要求。

民法还跟刑法，甚至刑事诉讼法也有关联。比如说第187条分号后面的内容指出民事责任要优先。其实在《侵权责任法》中对此已经达成了共识，但是目前一个民事合同、一个民事行为涉嫌犯罪的时候，法院还是存在所谓的“先刑后民”，甚至是“以刑代民”的认识，这会极大地影响到民事权利的落实。要贯彻民事责任优先的民法的原则、精神，就需要检讨《刑法》上的规则、刑事诉讼程序的正当性问题，就需要修改《刑事诉讼法》的规定，以达到让民事权利优先得到满足、民事责任优先得到落实的目的，否则，民法的权威性就不能够得到实现。这是通过学说和司法上的科学阐释来达到维护《民法总则》权威性的第二步工作。

《民法总则》颁布后，我们要做的第三步工作是要大力弘扬民法的文化或精神。我们读书的时候，教授说《法国民法典》不仅仅是法律的规范，还激荡着一种自由的精神，所以像司汤达、巴尔扎克这些大文豪都会阅读《法国民法典》。巴尔扎克甚至还在一部作品中写到“他的所有的做人之道都写在民法当中”。不过巴尔扎克在这一句之后还写到“凡是法律所不禁止或者是无法惩戒的事情，他认为都是可以做的”，这显然不符合我们这个时代的认识，尤其是不符合今天的《民法总则》的认识。今天的《民法总则》已经不再向群众灌输“只要法律不禁止、不惩戒的事情都是可以做的”的思想。《民法总则》所倡导的精神已经高过《法国民法典》那个时代的要求了，或者说《法国民法典》高扬自由主义的意识更加社会化了。我们的民法强调诚信、友善，其实已经将人与人的关系、人与社会的关系，甚至人与自然的关系作为一体来考虑了，应当说具有时代的进步性，应当说相对于传统的民法典在精神上面有所超越。我们应当将《民法总则》所确立的、所倡导的诚信、友善等精神予以传播和宣扬。站在《民法总则》的角度来说，所有在我们这个社会或者是政治课本里见到的那些好的东西都已经不同程度地被其所吸收和采纳了。所以以《民法总则》为契机去传播、去宣传其所倡导的精神和气质是我们要做的一项重要工作。德国著名法学家耶林曾经明确提出：“不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校。”相对于接下来要编纂的民法分则而言，我们普通群众对于《民法总则》能够理解的程度要高得多。如果说将来的民法分则是主要面向司法者的精密的仪器，那么《民法总则》则是公民教育的一个好素材、好学校，所以要以此为契机去传播民法精神，去倡导民法人的强大，只有一个社会的公民都具有了这样的素质，我们国家才可能强盛，才有站在世界民族之林的可能性。

侯国跃 谢谢黄忠教授！他是80后，但是他讲话不讲那些无知愤青的语言，他说的东西一开始听好像都是“政治正确”的老一套——维护《民法总则》的权威，但是认真听完了他的点评，我觉得不单是“政治正确”。他讲我们今天所有的法律人都应当去解释好《民法总则》，去传播好《民法总则》的精神和文化，这是我们的责任。按照黄忠教授的意见，3月 15日之前和3月15日之后，我们就应该是两种不同的人，因为我们有了《民法总则》！没有《民法总则》的时候，我们是学术探讨，是公民意见；有了《民法总则》之后，我们是传播法律精神，是宣讲法律的内容。所以3月15日是每个人生活与工作态度的分水岭。我觉得黄忠教授讲的这一点我还是非常赞同的。

黄忠教授讲完之后，我们下面有请一位刚刚从俄罗斯回来的教授——张建文教授！

张建文 今晚的讲座实际上是这两天以来关于《民法总则》的第三场活动。昨天上午有一个《民法总则》的座谈会，昨天下午中心组学习了《民法总则》，谭启平教授专门作了辅导报告，今天晚上的讲座对我来说是第三场了。刚才黄忠教授讲我们从3月15日之后，应把更多的精力和智慧放在民法规范的解释上，这正是我们解释学智慧的用武之地。这个观点我是比较赞成的，这也是学者的社会责任所在。今天参加讲座的各位年龄不尽相同，有比我还年长的，也有跟我差不多的，但是还有比我更年轻的 80后、90后。所以说社会责任的意义是很重要的。

第一，我想提醒的是法人制度为什么争议这么大——是因为现在的社会基础跟以前完全不同了。核心之一是我们现在法人的类型非常多元化。很多这种问题其实在俄罗斯也是存在的。最明显的例子，在计划经济时代，法人是很简单的，国家机关、农庄之类的，现在还有吗？丰富多彩的法人类型产生立法上怎么回应和变化的问题。去年开民事主体意见座谈会的时候，孙鹏教授发言说企业法人和非企业法人分类是典型的特征，这次改变为营利法人和非营利法人，是不是已经足够了呢？可以说并不足够。从整个当代民法典的浪潮来看，尤其对转型国家而言，法人制度的分类还有一个基本的分类——就是我们所谓的社会团体，以及单一制法人——没有成员的法人，这是我们目前还没有考虑到的。

第二，我们的民法典仍然具有转型性、过渡性的特点。对于转型性，首先，《民法总则》里面还有些问题我们还没有来得及考虑或者没有考虑。比如说我们民法学者很少去研究国际条约。我们加入世贸组织后，包括推进“一带一路”过程中，中国签订了很多国际条约。民法典的规范和国际法公认的原则、国际法规范，以及中国参与的国际条约规范之间怎么去协调？这个是民法典考虑得比较少的地方。其次，宪法和民法中讨论得比较多的是宪法规定的基本权利，特别是人权条款在民法中怎么落实。值得欣喜的是，《民法总则》第五章民事权利第109条明确规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护，这是“非常厉害”的条款。为什么“不是权利”，为什么不说人身自由权、人格尊严权？该条款和第126条、第129条，对民法来说是非常有意义的。

此外，《民法总则》还有原创性的特点，不过这里面也有一些问题，包括第126条，这里面还有进一步解释的空间。同时，通看《民法总则》，我们会发现有一些语词是之前传统的法规就有的，比如说公序良俗原则；还有一些新的语词，比如说社会服务机构、承担行政职能的法定机构等一大批新的概念，将来如何处理，亦是需要考虑的问题。还有一条款在未来适用中可能出现大问题，第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”我们在理念上要区分观念上的民法典和立法上的民法典。观念上的民法典的表达，我们也使用了民法典编纂的概念，如依法治国方案使用的即是“编纂民法典”，但是我国在立法上没有关于民法典的规定。《民法总则》不叫“民法典总则”。民法典作为一个体系性强、逻辑性严密、最全面、最基本的民事立法，通过第11条其他法律不断作特别规定，可能会把《民法总则》给架空。民法典编纂完之后，大致的配套法有多少？我考察了其他国家编纂民法典的过程，中间至少有三四十部法律作配套。我国在编纂民法典的过程中，立法上有没有一个关于民法典或者关于“中华人民共和国民法”的效力高于其他普通法律的规定——《立法法》第87条指出宪法位于最高位阶，一切法律不得跟宪法抵触。我们忘记把《民法总则》作为一个基本法律树立起来：它是通过全国人大最后审议通过的，而其他一般的民事法律可能通过常委会审议通过就可以了，但是《立法法》上，它们具有同样的效力。就法律修改而言，基本法律的修改，应该是按照它原来制定的程序去修改，全国人大常委会有权力进行普通法律的修改和制定。在有多个配套法律的情况下，无意中会有一些不同的规定，反而可能会把基本法律架空。第11条的解释和适用问题，值得引起大家的关注。《立法法》没有在民事基本法律和民事普通法律效力上去作一承接性的规定。我们至少应该树立民事基本法律统领配套法律的理念，配套法律违背民法基本原则或者违背民法典的基本规定是不允许的。

中国民法典的编纂是现今世界民法典现代化浪潮的一部分。我们知道《德国民法典》《法国民法典》还有《俄罗斯民法典》都在进行大规模的现代化。尽管《民法总则》已经通过，但是关于民法典编纂的研究仍然还有很多问题。比如，通过之后，《民《民法总则》并没有宣布要废除法通则》的相关部分，是不是 2020年才会废除呢？这涉及一系列的法律，比如《物权法》《合同法》《侵权责任法》，我估计民法典编纂过程中也要同步推动“中华人民共和国民法实施法”，协调各法律之间的衔接问题。目前，我们解读民法典的时候，一定要结合 3月 8日全国人大关于《民法总则》通过时候的说明。我们要搞清楚民法典的编纂目的是什么，意图是什么，要追求的理想形态是什么。

顺便我还想说一点，《民法总则》的制定，民法学者的投入可能比较多一些。我不知道商法学者有多少人参与。这次民法典的编纂提及了一个原则——民商合一原则。民商合一在市场经济条件下怎么实现呢？最近我去访学的时候，看到俄罗斯在推进民法典现代化，它的路径是什么呢？民法典规范的二元主义，也即一个规范里面，首先规定的是民法的内容，例如违约金过高怎么调整的问题，但如果双方都是商人，调整的方法不一样。这次俄罗斯的民法典有很多规范都是在一个条文内部做了二元主义的区分。我国《民法总则》包括其他分则编纂的过程中，需要思考商法怎么发挥效力。我认为，其实不仅仅是商法，民法如何与宪法、行政法、国际法等学科对接，都是一个关键的问题。民法典不仅仅是民法人的事，也是整个法学界关注的事情。

侯国跃 张建文教授讲的有一点我特别赞同，那就是《民法总则》第11条可能会带来法律适用上的疑惑。我对《民法总则》最不满意的地方就是立法机关没有废止《民法通则》，反而在《民法总则》第11条规定，其他法律对民事关系另有规定的依照其规定。《民法总则》的结构跟《民法通则》的结构非常接近，但是颁布《民法总则》的同时却不废止《民法通则》，那么《民法通则》是不是《民法总则》第11条中的“其他法律”呢？根据修改后的《立法法》第92条，“新法优于旧法”。但是，民事法律应怎样区分？新颁布的法律都是过去的法律的“新法”吗？按照《立法法》第92条，似乎《民法总则》应优先适用。但是，《民法总则》第11条中的“其他法律”凭什么不包括《民法通则》？就这个问题而言，张建文教授说到我心里面去了。

下面请第三位点评嘉宾徐洁教授发言。

徐洁 大家好 !刚才一直沉浸在孙鹏教授诗歌般的讲座当中，经过了黄忠教授、张建文教授的评议，我的心情逐渐平复下来。今天孙鹏教授所讲的《民法总则》的精神和理性没有刻意区分哪些是精神，哪些是理性。在他看来，也许精神和理性已经在《民法总则》中融为一体了。民法的精神究竟是什么？我想说的是，它不是来自于民法自身，而是来自于一个特定时代的特定民族。借用古代德国先贤萨维尼的一句话，“法律是从民族的血液和精神中流淌出来的”。我们这个时代也有我们的精神，也有我们的特质，来源于这个社会基本的一种精神。今天孙鹏教授所总结的五个方面的内容我都非常赞同。

我想讲三个方面：

第一方面，社会主义。《民法总则》第1条指出，适应社会主义的发展，弘扬社会主义核心价值观。以前有人批评这个提法，但是要知道任何一个法典，任何一个时代的法典，它都有自己的意识形态。古罗马法有，德国民法有，法国民法也有，中国民法为什么不能有？我们处在社会主义这样一个时代当中。

第二方面，我非常赞同孙鹏教授关于《人权宣言》的观点。《民法总则》第108条，提到了人的尊严，对人的尊严要给予保护，这不但契合了中国自古以来的人本主义，也是和西方人权观念的一种结合，代表了中国走向世界的一个步伐。

第三方面，孙鹏教授提到的时代性、前瞻性，我认为这也是中国社会很基本的特质。大家想一想阿里巴巴，想一想中国目前的网购在世界上所占的比例，就能非常理解《民法总则》为什么要把个人信息，要把网络的虚拟财产，纳入到《民法总则》当中。

大家不要小看《民法总则》，它和《德国民法典》总则代表的意义截然不同。我认为已经远远超出了提取公因式的价值。它实际上为整个民法，也为整个社会的治理和制度构造提供了一个制度性基础。比如孙鹏教授刚才提到的法人制度，我们现在选择的是营利法人和非营利法人这样一个分类，为什么会选择这个分类？为什么不选择社团法人和财团法人的分类？这里面有一种根本的为社会提供制度性构造基础的考虑。在改革开放以前，中国的任何组织都可以被称作公益性组织，没有私益的组织。即使是1986年《民法通则》颁布以后，大家看到过私立性的组织吗？也没有。直到1993年《公司法》颁布之后，私人可以组织营利性的公司，这个时候才终于有私立性组织。应该说整个中国在40年间处于一种刚才张建文教授提到的社会转型时期。这种变革使得我们在社会治理方面存在相当大的混乱，对于营利性的、非营利性的组织缺乏有效准确的管控。怎么处理？最后我们就落脚到区分营利性和非营利性的组织，使我们设立法人的目的清楚并能呈现于外部，这是一种重大的分类。当然你说社团法人、财产法人分类应不应该有？也应该有，但是《民法总则》为我们首先解决了最核心、最致命的问题。

紧接着就产生一系列的效应，《民法总则》作了营利性和非营利性这两种区分之后，涉及营利法人和非营利法人各自的设立、组织内部的不同治理结构、税收制度等一系列的行政管控的方式，都要采取不同的手段，这就向行政法提出了修改的要求。如果行政法律制度没有作出回应，《民法总则》的分类就难以落实。下一步还涉及非营利法人当中，还有普通非营利性法人，就是刚才孙鹏教授提到的中间法人，还有公益性法人，一些其他的社会组织等怎么来处理和区分？这些组织又如何进行管控？我了解在日本有一个专门关于公益性法人组织认定的一个基础性法律，当然这也是在民法典之外所制定的一个新法。这些法律必须要建立在一定的基础之上，而这个基础就是营利法人和非营利法人的分类。

另外一个构造，可以用刚才提到的第187条“民事责任优先适用”这个条款来解释。我们过去对民事责任和刑事责任的处理往往都是“先刑后民”，《民法总则》把这个先后颠倒过来，采用了“先民后刑”的一种责任承担方式。在刑事附带民事诉讼中，被告又要向受害人赔偿损失，又要被判决没收，如果财产不够赔，优先满足受害人的利益，这在观念上做了很大的改变。对受害人优先保护，这种机制固然好，但还必须在相应的程序法上作出调整，而且这不仅仅是要求《刑事诉讼法》的程序调整，还要求观念的转变。所以，《民法总则》不仅仅是为整个民法自身提供了一种制度性的基础，而且也为整个的社会治理和制度构造提出了一种制度性的基础。这两个方面，我觉得非常重要。

《民法总则》可不可以更好，我觉得当然可以。《民法总则》当中肯定还有相当多的不足，但是对这些不足应当考虑怎么去理解和解决。刚才我们提到了第185条保护英烈这个问题。这个问题在之前有批评意见，甚至有意见提出说民族英雄岳飞的名誉要不要保护？这些评价所采用的逻辑和方法实际上都是对这个条文本身的语意或者立法目的的一种曲解，这个条文的核心在于保护真正的英雄烈士，为共和国作出了卓越的贡献、自我牺牲的那些人。因为他们代表了我们这个民族在这个时期里面的信仰和价值观。对他们的玷污，就是对我们的信仰和价值观的玷污。不过该条文的用语也存在问题：第一，英雄烈士的含义不够清楚，需要解释；第二，谁可以提出这样的损害赔偿，条文里没有权利主体的规定，是很大的漏洞。如果条文写得更明确一点，比如人民检察院有权提起民事公诉，主张损害赔偿，也许它的适用价值就会得到非常明确的彰显。所以我们在立法技术上还有很多值得完善和提高的地方，而现在我们需要对这个条文给予合理的解释。

我觉得我们所有在座的学习法律的人有了一项新的任务和使命，那就是正确地解读法律制定的目的，正确对它进行解释，不断地完善，以期《民法总则》达到我们未来理想的状态。谢谢大家！

侯国跃 徐洁教授用平和的语调和均匀的语速阐述了自己的观点。徐洁教授这是一种境界，向徐洁教授学习！徐洁教授关于赞同孙鹏教授观点的观点我都是赞同的，他后来补充的意见我也是赞同的。接下来有请风度翩翩的王洪教授！

王洪 谢谢主持人！谢谢坐在我左右的民法教研室的同人们！

首先，前面不能算时间，不能称之为点评。我感觉今天举办的民法论坛是台风突然发生根本性转换的一场——一团和气。实际上，今天孙鹏教授作这个讲座，可能也有一些涉及的观点没有抛出来。第一，今晚讲座的主题，我认为“精神和理性”不是我们“该玩的东西”；第二，孙鹏教授列举了一些总则与通则相比较的具体条文。所以，我认为题目和内容之间有一点名不副实。现在我进入我的角色。

对于《民法总则》，我们有一个基本共识，即通过全国最高立法机构——全国人民代表大会——这样一种立法程序进行颁布。我们法律人对这部法律，尤其在中国现在以及未来的这样一种意义上，可能不能仅仅停留在条文文字的表述上。实际上，我们为什么选择《民法总则》这样一种立法方式、立法模式？民法典是我们一个共同的最终目的，但是达到《民法总则》这个目标的立法路径有很多种，为什么非要选择首先制定、颁行《民法总则》这样一种模式？如果从作比较法考察的学者的角度来看，他们对此反对的声音最大。他们认为现在这些法典纷纷走向了解法典化，或者去法典化，为什么我们还要走民法典的道路？尤其是有民法典的国家中，采取总论或者总则这种立法模式的，是以德国为代表的少数立法，多数国家没有真正意义上的总则。道理很简单，总则应该是分编共同的东西，而民法调整的社会关系太庞杂，这些内容相互之间很难通过立法技术——提取公因式——的方式发现它们的共同点并抽象到总则的这一层次——能够适用于所有的共同规则。为什么会这样？难道真的是我们立法机关故意要逆世界潮流而为之？我以前也有些纳闷，但是当我把它和 30年前的《民法通则》放在一起来考虑的时候，我发现我们认识和评价《民法通则》也好，还是评价《民法总则》也好，要超越民法本身。所以，首先，我想谈到的是这部法律的政治意义。

随着中国经济体制的改革，人权保障不断发展，我们原有的法律供给严重不足，那么我们能不能以修宪的形式，先把《宪法》第二章修改了——对公民的权利义务进行修改？先把权利重新列得更详细一些，然后再来制定民法典？或者是我们选择，如《民法通则》制定的时候，我们现在看来很平淡的条文，或者我们认为应该是本法有的东西——平等原则或者是平等主体——我们西政作了历史性的贡献，老前辈金平教授以及王卫国教授、赵万一院长，他们发表的论文提及当年在涉及民法调整的范围时和经济法一直在“打架”，“势力范围之争”必须要靠智慧。但是这个平等它真的那么容易实现吗？

进一步，《物权法》制定过程中，涉及财产权是否应当给予平等保护时，不还是掀起了一场宪法学者对当时《物权法（草案）》的一次发难吗？《宪法》规定公有财产神圣不可侵犯，《物权法》你怎么能够把公有财产降为和私有财产一样平等保护呢？这是不是违宪？这种根本性的问题超越了《民法总则》，这是政治问题。所以我们一定要认清中国的这种特殊国情，中国当下的社会环境。《民法总则》在坚持30年前《民法通则》所确立的基本原则。对此，很多学生认为没用——这些基本原则的规定就是《民法通则》第一章一般规定或者更准确地说是第3条到第10条的内容。我不认为这些基本原则的规定没有用——它建立起的是我们中国的民商法或者说我们私法大厦的根基，这个不可动摇。所以我们认识民法总论应该有这样一个政治高度，站在这样一个高度，我们再来反思。实际上我们采取了很多策略，比如说第五章民事权利这一章，通过权利清单的形式，宣示了我们民事主体享有的各种各样的人身权利、财产权利，甚至回到第1条对一般人格权的规定，符合我们学者心中的法律规范——要有那种结构，要有条件，要有结果。这种权利宣言，这些权利清单，它是有用的。举个简单的例子，如果我们在《民法总则》这样一种基本法中没有明确个人信息权（关于个人信息权，草案一审稿、二审稿、三审稿一直有规定），现在如果我们有人大代表在向全国人大提交立法议案的时候，《民法总则》是不是就给你议案的理由一个强大的武器！《民法总则》已经明确规定了个人信息权，那么立法机构就有责任，把这个权利落到实处，即要制定这方面的特别法——加快关于个人信息保护法方面的立法。这个意义是不是就彰显出来了？这是《民法总则》条文，和分则是不同的。所以可以用西方国家法理学上常用的一套理论来认识总则和分则的关系。实际上我们现在看到总则没有用，可能无法成为法官裁判的直接依据，但是它一旦和分则结合起来之后，它的功能就能够体现出来。或者说我们大家都知道高手一般是不出手的，对吧？但是出手的时候，威力就会显现出来。很多案子法官的裁判，最出彩的不是规范本身的适用，而是搬出了规范背后所隐藏的法律的原则。我们对这部《民法总则》应该提高认识高度，我们被迫作出这样一种符合中国国情的历史选择——不能够照搬西方法典化的那套理论或者他们那个路径来批判，或者批评我们的《民法总则》。这是我想讲的第一个观点。

第二，《民法总则》颁布之后，涉及我们法律人的担当——《民法总则》的解释问题。那怎么解释？我认为目前中国民法学界距离真正能够承担起解释好《民法总则》的历史使命是有差距的。差距在哪？这次《民法总则》的起草已经检验了我们有一点“自我狂妄”的民法学界。大家想一想，十几二十年前我们刚刚准备制定民法典的时候，提出了多么宏大的目标，我们要给世界奉献出20世纪“最伟大”的民法典。这些目标是很牛的，自信满满。《民法总则》拿出来之后，我看了一下现在的评论，包括原来号称“最伟大”的，好像现在“最伟大”这个词也不好意思提了，因为它确实是中国特殊时期的一种特殊的产物。那我们能不能解释好呢？比如刚才孙鹏教授和前面点评的嘉宾谈到的第185条的问题。不需要通过其他的方法，我们就从文义解释第185条，也不能解释为违反了平等原则，对英烈之外的其他普通老百姓的死后人格利益不保护。第185条前面一句话说的是侵害这些英烈的名誉、荣誉，还有一个损害社会公共利益要件。如果我们对死者人格利益的保护是对私人利益保护的话，哪一个要件构成损害公共利益要件？所以第185条不能解释为死者一般人格利益的保护。人格利益是私益，而这个条文明确加上了公益被损害的要件。包括今天在座的“法律共同体”，有学界、有法官、有裁判团、有律师，我们对法律的解释缺乏一个基本的东西。我们不遵循解释的方法，导致“公说公有理，婆说婆有理”。这是我们民法亟待解决的问题，不能这么任性地解释法律，我们必须回到方法论。比如刚才孙鹏教授还谈到这是他最激动的时候谈的话题，我也不太满意，不是因为他把我比喻成不诚信的人，真的王教授有这么发达的时候，加油站算什么？不用说租给你，我送给你都可以，我绝不会要回来。涉及第153条的理解，怎么解释？我们从文义就可以看出来，第153条已经改变了《合同法司法解释（二）》。效力性判断从原来的一概无效到要区分效力性规定和管理性规定，实际上是想缩小违法行为无效的后果。这个叫“软化”。孙鹏教授认为第153条是法律行为无效的效力，无效后果很严重，该条是无效后果的一种软化。我不同意这个观点。相对于《合同法司法解释（二）》，它不是软化，它是“硬化”。从文义上解释，第一，违反法律强制性规定的行为无效，然后是但书，该法律规定不使其无效的除外。第153条回到了《德国民法典》第134条，它规定得很干脆，强制性规定的效果可以是有效。这样的立法模式强制性规范不区分效力性和管理性。你要把它判有效，法官的“日子不好过了”，你得找理由，找到这种理由要论证出符合第153条的但书部分，裁判才能够成立。这大大地限制了法官的自由裁量空间。以前法官很爽朗，因为只要法律没有明确指明是无效的，法官就可以任意解释，是效力性还是管理性规定。现在法官的解释自由大大被限缩了，由于本来违反了强制性规定，你要判有效，就需要一个解释和说明。我建议，首先要对《民法总则》中的一些宣示性条款和真正符合法律规范结构的条款作识别。我认为《民法总则》的贯彻适用过程中，着力点应该是在真正的法律规范的这部分条款，而不能笼统在一起不作任何区分。如果我这两点能够成立的话，那么现在很多人射向《民法总则》的箭都是有“毒”的，我希望“毒箭”或者“暗箭”少一些，这样才会真正使得《民法总则》在社会生活中发挥应有的价值。

侯国跃 王洪教授每一次点评都充满了激情，且富有技术含量。

王洪教授讲的这些点评意见，我觉得有一点我必须要再重复一下。总则跟分则是什么关系？现在是先编纂总则，再编纂分则，但是总则本应是从分则里提取公因式形成的，但现在尚未有分则，公因式却先提出来了，难道是从之前的《物权法》《合同法》《侵权责任法》里提取出来的吗？

今天晚上来了很多法官、检察官、律师，我想告诉诸位，不要动不动就想适用《民法总则》。《民法总则》是王洪教授说的“英雄”，“英雄”一般是不出手的，我们审理案件一般从分则去找规范，没有规范的时候才会找到总则。此外，《民法总则》很多条款是宣示性的，而非规范性的，故可用于裁判的条款比较少。因此现在《民法总则》中的条款大多数是不能用的。因此《民法总则》与其说是一部法律，不如说是一种精神，是一种理智，尽管王洪教授和孙鹏教授没有讲出来什么是精神、什么是理智。

前面四位教授的点评意见我基本上都是赞同的，下面就看孙鹏教授怎么回应了。

孙鹏 感谢几位的评议！

首先是题目的问题，我记得王洪教授和徐洁教授都谈到了“精神与理性”，纠结于为什么要使用这样的措辞，这不就是一个题目吗？无外乎就是讲《民法总则》好，很好，如果今晚的题目叫《〈民法总则〉的好》，那也太没有文化，太没有吸引力了，所以就使用了“精神与理性”这个词。国跃说我没有把精神和理性讲出来，但是王洪讲出来了，我不这么看。王洪教授讲的东西不完全是我国《民法总则》，而是所有民法总则都有的那些作用，我今天不泛泛地讲《民法总则》在整个民法体系中的地位和作用，这是有意的回避。我讲的是我国立法机关刚刚通过的《民法总则》有什么好，他是在一般意义上讲《民法总则》有什么用，我们各自讲的对象都不一样，因此说他把我国《民法总则》的精神与理性讲出来了，我看未必。

另外针对大家在评议中提出的问题以及我临场想到的问题，借最后的时间稍微表达一下。

第一，第185条“英烈保护条款”，我们几个人看来没有任何分歧，唯一担心一个问题——这个条款具体怎么用？因为侵害人应当承担的毕竟是民事责任，不是其他责任。在英烈没有近亲属的情况下，这个民事责任如何追究？又怎样启动？值得思考。

第二，关于《民法总则》第153条，究竟是对法律行为效力的 “硬化”或者“软化”，我看这个事还要等一下。我倾向于认为是“软化”，王洪教授认为是“硬化”，也许我们两个说的都不算，我们还得等。如果是“硬化”，那肯定违背了当今立法的潮流，违背了法律行为效力调整之潮流，因为当今市场经济条件下，应尽量使法律行为有效，而不是相反。王洪教授解释为“硬化”也有点困难，因为毕竟第153条的措词是“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，而没有说“不影响法律行为效力的除外”。我认为我和黄忠教授在这一条上所持的立场，相对于王洪教授的立场，正确的可能性更大。假定我的立场是正确的，有一点我必须要强调一下。中国的法官也好，学者也罢，在区分所谓的效力性强制性规定、管理性强制性规定的时候有一个重大误差，他们将一些权限规范作为管理性规定，比如说抵押人没有取得抵押权人同意，不得擅自转让抵押物，将类似的保护特定民事主体权利的规范理解为管理性强制性规定。而将公法上那些与公共利益有关联，不是直接保护特定民事主体权利的强制性规定直接理解为效力性强制性规定。在效力性强制性规定和管理性强制性规定讨论很热烈的日本，他们根本就不讨论权限规范之性质，因为权限规范连强制性规定都不算。他们只讨论公法上那些与公共利益关联的强制性规定，希望降低这些强制性规定对私法秩序的影响，或者说“软化”这些强制性规定对法律行为效力的影响。如果将这些强制性规定一律作为效力性强制性规定，并影响法律行为的效力，可以说对强制性规定问题的讨论很不深入，甚至是拒绝讨论问题，这是很危险的。开始黄忠教授说，其实《民法总则》第153条只是给了法官一个对抗公法上不良规定的机会，我同意这个说法。但法官有没有这个能力，有没有这个勇气是个问题。黄忠教授说治本在公法，但如何在公法上治本，如何去除那些不良的强制性规定？这很不容易，我们只能一直去努力。

第三，关于民事责任独立性和优先性规则的运用问题，法律理念上肯定不是个事。在我国经常出现这样的现象：新的法律已经颁布了，而有关部门根据旧法制定的本部门的规范性文件没有变，导致新法律的适用遭遇层峦叠嶂。其实这本来是很简单的问题，新法既出，与新法冲突的旧规则就应该“见鬼”了。但是行业内的人会说这个规则才是我们行内最值得尊奉的“法律”——你那新法虽然是上位法，但“现官不如现管”，直接管住我的就是这个规则，规则未变之前，我等不敢自作主张按新的上位法展开工作。在司法中也存在这个现象，例如，在《侵权责任法》之前，最高人民法院曾经发布相关司法解释，大意是刑事受害人不能主张精神损害赔偿。这显然违背了民事责任的独立性，有通过刑事责任吸收民事责任的味道。《侵权责任法》生效后，这些违背《侵权责任法》精神的司法解释怎么办？从法理上说应该“滚蛋”，但最高人民法院不吭声，各级人民法院也比较乖，对最高人民法院比较崇拜，尽管法理上这些解释该“滚蛋”，但在最高人民法院不吭声的情况下，法官们还不敢让它“滚蛋”。这是新法律贯彻中一个比较大的问题。我们能不能够有一种强烈的意识和情怀，在新法生效后，就彻底投入新法的怀抱中去？一个法治国家本来应该是这样的，那些与新法明显不吻合的规则，尽管没人让它“见鬼”去，它已经自己“见鬼”了，它都“见鬼”了，我们为什么还要把它当人看？

第四，关于法律适用的冲突，国跃他们几个尤其不满制定《民法总则》还不废除《民法通则》。如此，法律适用的确会在一定时间内比较难，《民法总则》第11条说其他法律另有规定的适用其他法律的规定，《民法通则》算不算“其他法律”？《合同法》《侵权责任法》《担保法》这些算“其他法律”估计问题不大，《民法通则》算不算？这个问题相当严峻，我的基本看法是还得实事求是，具体问题具体分析。比如说《民法总则》将一般诉讼时效规定为3年，《民法通则》规定的是2年，那这个时候就不能把《民法通则》作为一个特别法律，普通时效期间必须适用《民法总则》规定的3年时间。又比如说《民法通则》第136条规定了4种情形时效期间只有1年，它和《民法总则》的条文是什么关系？我觉得就要好好考量了。《民法总则》没有规定特别时效期间有两种可能：第一种可能是它根本不认为还有特别时效期间，时效期间都是3年了，没有比这更短的了，这样理解的话《民法通则》第136条就不再适用了；第二种可能是《民法总则》并不否定特殊时效期间尤其是短期时效期间，只不过它对短期时效期间不专门进行规定。它只将一般时效期间从2年变3年，短期时效期间将就《民法通则》的规定，这样理解的话《民法通则》第136条就应当继续适用。我认为这两种可能性都是存在的。如果法官不是必须要在第一时间作出解释，不妨且行且走且观察；如果法官必须要在第一时间作出解释，我认为第二种解释可能更好，《民法总则》它不规定特别时效期间，也不意味着它就废除了特别时效期间。当然这里边还有一些更复杂的问题，《民法总则》现在规定一般时效期间是3年，原来的相关特别法规定的时效期间也是 3年，现在和《民法总则》的一般时效期间一样长，但原来特别法律规定的3年时效比《民法通则》的一般时效期间 2年多 1年，是不是应当按此逻辑，将这些特别法上的时效期间延长为4年？这个问题更复杂，值得进一步研究。

有几位教授提到《民法总则》的立法是不是够开拓？大家也注意到了我所谈到的精神与理性，没有涉及开拓性。我认为《民法总则》不开拓，制定《民法总则》不是重新起草法律，也不是简单的法律整理，所以不会有大动作。坦率地说，在好几次会议上，我也提出了一些我自认为很有建设性的意见。比如，我觉得宣告失踪这个制度就不应该规定，我不认为人民法院会经常宣告人失踪。这个制度本来的目的就是保护下落不明的人，帮他管理好财产。根据我国法律上的宣告失踪制度，你下落不明两年才可能被宣告失踪，只有法院把你“弄”失踪了才安排人管理你的财产，在法院把你“弄”失踪前，你的财产可能处于无人管理的状态。然而，一个人只要下落不明了，就应该有人帮他管理财产，日本就没有像我们那样的宣告失踪制度，只有一个“不在人”制度，意思是说自然人一旦下落不明，他的财产就由相关利害关系人管理，正常情况下也不会出现管理纠纷，法律也无须进行任何调整。如果财产事实上没有人管理，或者那些人没有能力管理，或者由谁管理有争议，法律才介入调整，为下落不明的人确定财产管理人。这样的制度既经济又实惠，对失踪人财产管理更及时更有效。我当时建议效仿日本的“不在人”制度，不再规定什么宣告失踪。我认为这个建议是非常具有科学性、非常具有合理性的，但显然没有被采纳。有关学者跟我讲，你这属于颠覆性意见，《民事诉讼法》刚修改不久，那上面有宣告失踪制度，《民法总则》不规定宣告失踪制度，那不是又要改《民事诉讼法》？这怎么可以？难怪江平教授说，《民法总则》继受精准，创新不足。

根据全国人大常委会的安排，需要在 2018年整体提交民法典分编的方案，提交给全国人大常委会法工委。目前《合同法》的方案、《物权法》的方案、《侵权责任法》的方案、《婚姻法》的方案，我估计都差不多了。等待着多开几次会，充分讨论征求意见，估计是能够在2018年整体提交的。2018年方案整体提交后，全国人大常委会方面形成他们的室内稿、一审、二审、三审稿。2020年中国民法典应该是指日可待的。曾经，在2002年的时候，我们尝试着制定一部民法典，期待成为继1804年《法国民法典》、1896年《德国民法典》后第三部世纪之交的法典。若当时制定出来，的确是第三部世纪之交的法典，但世纪之交的法典未必是“划世纪”的伟大法典，尽管错过了“划世纪”的历史机遇，但勤劳、勇敢、智慧的中国人从来就不贪图那些虚名，民法典的美名是由子孙后代来评价的，而不是我们在立法时主动博取的。我们要制定的民法典，必须充分尊重中国的过去，充分把握中国的现在，充分展望中国的未来，必须对中华民族和中国历史负责。如果2020年制定出中国民法典，虽然相对于2004年晚了16年，与世纪之交失之交臂，但伴随这16年中国社会的发育成熟，伴随这16年中国法治经验的累积，伴随这16年中国法律人智慧与汗水的浇灌，我们期待中的中国民法典，虽不再“划世纪”，但却一样拥有甚至超越那些“划世纪”民法典的神奇和伟大！谢谢！

侯国跃 我们要理解法律，理解生活，首先要理解它的缺陷、它的不容易。刚才有位研究生跟我讲，我们的讲座有人自发搞网上直播，竟然有一万多人在线听讲座，这不容易。我们的民法成长论坛第一次走入模拟法庭这么高端的场所，这是成长，这是成绩，这不容易。那么，我们今天学了《民法总则》之后，回去大家都要想一想为什么《民法总则》还有那么多不如意，我们却还必须尊重它、信仰它？因为大家都不容易。立法机关要首先考虑领导的接受程度、人民代表的接受程度，如果要做颠覆性的修改，要提合理性建议，就可能不太容易被理解和接受，工作就难以推动。我曾经尝试写过《中国侵权责任法立法建议稿及理由》，后来发现合理的建议很多都难以被采纳，所以，这是不容易的。立法者不容易，法官也不容易，因为《民法总则》实施后还有那么多法律适用方面的困惑。类似地，检察官、律师也都不容易。既然如此不易，我们大家就应该宣传好《民法总则》，解释好《民法总则》，当然这也是很不容易的。大家都不容易，我们就应相互理解，多一点包容。今天能够编纂出《民法总则》，确实已属不易 !国家领导人曾经宣布中国特色社会主义法律体系已经建成，于是很多人主张不搞民法典。今天有了《民法总则》，这个局面我们应当好好珍惜。我们今天走出这个会场，希望大家要体会我们跟过去是不一样的，因为我们有了《民法总则》。难道没有体会到今天跟昨天不一样了吗 ?今后每一个人手中都应当有一本《民法总则》，如果你没有《民法总则》的话，你已经很 OUT了，除非像孙鹏教授能够把 206个条文全部记在脑子里。以后，当我们遇到挫折的时候，我们就静下心来读一读《民法总则》；当我们遇到困难的时候，我们在法院门口高声朗读一下《民法总则》。《民法总则》可能给我们带来生活与工作的激情，带来人生财产安全的保障，也可能带来更多的是私法的文化、私法的精神、私法的文明，这是《民法总则》最大的意义 !