技术辩护三十六讲之十一，取保候审

取保候审在欧美国家与香港等地叫做“保释”，是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中，对被刑事追诉而又未被刑事羁押之人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提供保证人或交纳保证金，并出具保证书，以保证随传随到的一种刑事强制措施。取保候审也是一种刑事强制措施，只是不象逮捕那样需要羁押在看守所，也不象监视居住那样必须停留在指定区域。

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十七条规定“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”，即“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”、“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”、“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”、“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的”。我国对取保候审采取的是“自由裁量”的“审批制度”，而不是“规范约束”的“核准制度”，法律上用的是“可以”取保候审而不是“应当”取保候审。这就使得律师辩护争取“取保候审”带有一定的随意性甚至运气成分。

疫情期间广州的廖莘律师做了“取保候审”的专题法律讲座，我作为点评嘉宾参与了交流。廖莘律师认为如果存在取保候审的机会，律师应当努力争取，能够暂时恢复犯罪嫌疑人的“自由身”也是律师的辩护成果。我赞同廖莘律师的这种看法，律师应当把“取保候审”作为有效辩护的“目标之一”，能够避免被羁押也是保障犯罪嫌疑人的合法权益。不过，我认为技术辩护律师应当把检察院因为“事实不清证据不足”而做出不批准逮捕、不起诉等决定，作为辩护“主目标”。“取保候审”并不能终止甚至中止案件进程，它只是技术辩护的“次目标”，“事实不清证据不足”才是技术辩护的“大方向”。

一些律师喜欢用“取保候审”作为噱头收取高额费用，甚至有些律师在签署合同时明确正常收费多少十万元，如果争取到“取保候审”则增加多少万元例如“后面加个零”。我对此持保留意见，我甚至认为这种方式与技术辩护的理念背道而驰，甚至容易陷入“为了能够取保候审不择手段”的司法腐败陷阱。马克思一语中的，“一有适当的利润，资本就会非常胆壮起来；只要有10％的利润，它就会到处被人使用；有20％，就会活泼起来；有50％，就会引起积极的冒险；有100％，就会使人不顾一切法律；有300％，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险”。一旦“取保候审”变成“暴利”，那么没有利益交换的“取保候审”就变得无比艰难甚至被猜疑，这也是公安机关越来越不愿意接受律师“取保候审”申请，而是把能够取保候审的决定权交给检察院之所在。

技术辩护律师的“取保候审”采取的是“间接路线”，看来技术辩护律师在理论上来源于“军事理论教皇”的英国人李德·哈特，而不是被誉为“西方兵圣”的普鲁士人冯·克劳塞维茨。律师向侦察机关或者批准逮捕机关提出“事实不清证据不足”的法律意见书，一旦被接受则无需浪费“口舌”更无须冒着“勾兑”的危险。如果犯罪嫌疑人被批准逮捕，则律师向检察院提出“羁押必要性审查申请”，通过检察院变更强制措施的方式促成“取保候审”。技术辩护律师应当“堂堂正正”用事实和理由说服办案机关，这才是“王道”。

去年我与助手小胡律师办理了湖北人康某寻衅滋事案件，我们发现康某在案发现场醉酒后人事不知，根本不清楚因为他被对方推搡而引发寻衅滋事犯罪。康某只是这场寻衅滋事犯罪的“诱因”，他醉酒显然不构成饭罪，他的醉酒引起双方冲突升格为刑事犯罪也与他无关。我们向公安机关提出“没有证据证明康某有参与寻衅滋事”建议撤案，但公安机关还是把案件提交给检察院，办案民警甚至说“为了避嫌还是检察院决定为好，只要检察院不批准逮捕我们立马放人”。这样的案件当然不可能被批准逮捕，康某无需办理取保候审手续直接无罪释放。

《刑法》第九十条规定“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关”。《刑法》第九十一条第三款规定“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住”。这说明只要律师争取到“不批准逮捕”，则必然的结果是无罪释放，即使“需要补充侦查的”，也是采取取保候审或者监视居住措施。技术辩护律师要求“无罪释放”，经常被折中一下变成“取保候审”。如果技术辩护律师要求“取保候审”，则很难被支持，“能否取保候审”是辩护律师求助于办案机关，而“不批准逮捕”后“能够取保候审”则是办案机关主动找辩护律师。须知“取保候审”属于办案机关的“自由裁量权”审批，而“批准逮捕审查”则属于办案机关的“规范约束”核准，辩护律师在“能否批准逮捕”的判断上有更大的发言权。

即使当事人（犯罪嫌疑人、被告人）已经被逮捕，技术辩护律师也可以将“取保候审”作为“次要目标”通过“间接路线”不断推进。《刑法》第九十五条规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。这也说明当事人被逮捕，并不意味着“取保候审”的终结，而是一个新时代即“羁押必要性审查”时代的到来，这也是“勾兑”辩护律师甚至“红顶”辩护律师鞭长莫及之处，专属于技术辩护律师的“一亩三分地”。

最高人民检察院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条规定了人民检察院“应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议”的4种情形，即“案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的”、“案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的”、“继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的”、“案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的”。技术辩护律师可以从上述4个方面开展辩护工作，从而因为“案件证据发生重大辩护”、“案件事实或者情节发生变化”要求变更强制措施乃至释放。至于因为“超期羁押”等原因要求变更强制措施或者因为“案件事实基本查清”要求变更强制措施，则是技术辩护律师补充性的辩护战场。羁押必要性审查，技术辩护律师的“筹码”是当事人可能无罪或者“没有危险性”。鉴于“危险性”存在着难以细化的困难，律师辩护的“着力点”更多用在“可能无罪”方面。

当事人被逮捕后“取保候审”的几率不大，甚至有些律师认为只要批准逮捕了基本难以“取保候审”，除非出现奇迹。在实践中批准逮捕后“取保候审”的情况，甚至比“释放”的情况还要少，这也说明“释放”才属于律师辩护的“技术问题”，“取保候审”更多是律师辩护的“艺术问题”。既然是“艺术问题”，也就存在“因人而异”的主观因素，也就难以作为“技术辩护”的服务范围，即使出现了“取保候审”的结果，那也是“巧合”。

2018年我办理了湖南人洪某运输毒品2.9公斤二审案，我们无罪上诉后，省高级人民法院以“事实不清证据不足”发回重审。我们随即根据《刑法》第九十七条的规定“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由”向法院提出变更强制措施的申请，不久法院真的通知我们办理取保候审手续。我知道这是法院要做出无罪判决的信号，否则没有必要变更强制措施。

技术辩护律师眼中“取保候审”只是“不批准逮捕”的“副产品”，或者是“羁押必要性审查”与“变更强制措施”的结果，并非是律师辩护的“主要目标”。律师在条件许可的情况下当然不能放松“取保候审”，但核心辩护用过能够“中止”甚至“终止”案件进程的辩护效果上。技术辩护律师不需要“排出”每年有多少“取保候审”来证实自己的业绩，他们的业绩是每年办理了多少不批准逮捕、不起诉甚至撤回起诉，是无罪判决、改变罪名轻判、免于刑事处罚以及“关多久判多久”。“取保候审”应该是办案机关在律师技术辩护下“必须”做出，这才有辩护实效。