上海四所刑事律师联训对话实录：证券犯罪辩护与证券投资合规

中国报道讯：2023年6月29日晚，由北京大成（上海）律师事务所、上海市海华永泰律师事务所、上海博和汉商律师事务所、上海靖予霖律师事务所联合举办的“上海四所刑事业务联训”第八期成功举办，本期联训主题为“证券犯罪辩护与证券投资合规”，由上海博和汉商律师事务所承办。

上海博和汉商律师事务所执行主任 王思维律师

王思维律师首先对华东政法大学教授、博士生导师毛玲玲教授、上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师陈庆安研究员、15位与会嘉宾和线下线上参与的律师同仁们表示了热烈欢迎。接着，王律师指出上海四所刑事业务联训活动至今已开展至第八期，每期聚焦某一刑事热点话题展开业务交流，在行业内已经具有了一定的知名度，取得了良好的社会反响，未来，该活动将邀请更多的沪上律所参与，不断升级、扩大影响，促进沪上律师的刑事业务交流。

单元一

上海博和汉商律师事务所合伙人 李腾律师

李腾律师做了《<证券法>修订对操纵证券市场罪认定的影响》的主题发言。

首先，李律师指出《刑法》对于操纵证券市场罪刑事违法性的评价具有相对独立性，独立性体现在以下几点：第一，从司法解释、《证券法》修订、《刑法修正案（十一）》出台的时间而言，两高司法解释先于《证券法》的修订；第二，两高司法解释确立的操纵证券市场行为类型多于《证券法》确定的违法类型；第三，虽然《刑法修正案（十一）》与修订后的《证券法》在违法类型上保持了一致性，但司法解释的扩容体现了刑事违法性评价的独立性特征。刑事违法性的依附性特征主要体现在对“证券”概念的界定，需要借助《证券法》的定义来认定。因而，《刑法》对于操纵证券市场罪违法类型的界定具有独立性特征，对于该类犯罪的认定应以《刑法》及两高司法解释为依据。

其次，李律师从四个方面介绍了操纵证券市场罪认定的基本问题：第一，罪刑法定原则是认定操纵证券市场罪的前提，罪刑法定要求的是刑法条文及司法解释对于违法类型的明确化，对于未明示的违法类型不应作为犯罪处理；第二，“操纵”行为的本质是行为人滥用优势地位，人为控制或影响证券价格的发现机制；第三，操纵证券市场违法所得的认定缺乏统一标准，律师在辩护时应当区分清操纵证券市场行为的起始时间，以及操纵行为究竟是一行为还是数行为；第四，操纵证券市场罪主、从犯的认定，应当从犯意发起、交易决策权、违法所得归属进行综合判断。

最后，李律师引申出两个理论问题：第一，两高司法解释中以违法所得数额作为操纵证券市场罪入罪的标准，与操纵行为本身要求的“罪质”程度相违背，与其他条文之间相互矛盾，应当予以删除；第二，两高司法解释中没有规定“跨市场证券操纵行为”，应当予以增设。刑事律师的作用仅限于刑事辩护吗？企业刑事合规实务律师认为刑事律师不要妄自菲薄，不要认为刑事业务只局限于刑事辩护，也包含着帮助企业和个人解决刑事法律问题。在我国的法律体制下，很多案件都是律师越早介入效果越好，并非要进入刑事诉讼程序才能体现律师价值。

随后，上海博和汉商律师事务所胡欣琪律师、上海中联律师事务所高级合伙人丁俊涛律师对该主题进行与谈。

胡欣琪律师

胡欣琪律师分享了操纵证券市场罪的两个辩护角度：第一，对交易账户的认定，可以从交易账户的账户名义、资金来源、交易决策权等方面去考量交易账户的主导权，将行为人与部分交易账户进行剥离，从而影响行为定性与违法所得的认定；第二，对操纵效果的认定，即使操纵证券市场罪的入罪标准之一是违法所得达到100万元，但操纵证券市场行为本身的行为危害性仍然不应忽视，在辩护中可以考察同时期市场有无相关重大政策新闻或其他交易者的异常交易行为，从而弱化行为人操纵行为与市场交易价量变化的因果关系。

丁俊涛律师

丁俊涛律师分享了他在办理操纵证券市场犯罪案件过程中的心得体会：第一，当前操纵证券市场犯罪的惩处呈现趋严化态势，在实践中已经存在追诉操纵证券市场团队中底层交易员以及相关配资人员的情形；第二，在实践中存在部分情形，即上市公司的高层人员具有操纵证券市场罪的目的计划，委托相关中介人员找到具体实施操纵行为的人员，具体操纵行为人往往会有风险防控的隔断措施，最后会导致中介人员收了操纵证券市场的服务费，但是无法证明实施了操纵证券市场行为，有成立诈骗罪的刑事风险；第三，操纵证券市场类犯罪的专业性较强，除了辩护人的刑事辩护专业知识，更需要证券方面的行业知识，在辩护过程中可以通过开展专家论证会的方式为辩护提供专业支撑。

之后，上海博和汉商律师事务所高级合伙人谢向英律师对前几位律师的发言进行了点评。

谢向英律师

谢向英律师认为，操纵证券市场犯罪相对其他犯罪来说更具专业性，相关行刑法规及司法解释需结合自身办案经验才能深入理解。从以往案例例如徐翔案中利用信息优势操纵的行为方式的认定、汪建中案中“抢帽子”交易操纵的行为方式的认定来看，如何依据刑法罪状界定操纵行为、如何区分普通违规投资行为与操纵证券市场犯罪行为，都是此类犯罪辩护工作中比较关键的问题。另外，违法所得的认定、操纵行为与违法所得的因果关系、行为人的主观故意等等，也都是我们为此类犯罪进行辩护时需要关注和考量的问题。

单元二

宋晨律师

上海博和汉商律师事务所合伙人宋晨律师做了《证券犯罪的行刑衔接问题》的主题发言。

宋晨律师结合2019年最新修订的《证券法》，就证券违法案件中的“行政认定函的定位”、“行政证据与刑事证据的转换衔接”、以及“行政罚款和刑事责任的统一”等三个问题展开探讨。

首先，宋晨律师阐释了行政认定函的属性、分析了行政认定函在内幕交易刑事案件中的适用现状。宋律师结合现行法律法规，认为证监会就证券类违法案件出具的行政认定函能够成为证券犯罪程序中刑事证据，但应事先审查：其一，证监会作出认定意见有无根据，以及依据的材料是否可靠、准确；其二，证监会对认定内容是否有认定权限，以及具体负责的工作人员是否有资格；其三：认定函中是否写明了具体的认定理由以及认定理由中因果关系的判断是否具有合理性；其四，认定函是否依据我国《刑法》《证券法》对内幕信息、内幕信息的知情人员、内幕信息敏感期的法定标准予以认定。但就行政认定函的证据属性，实务中仍然存在争议。

其次，宋晨律师首先介绍了我国就行政证据和刑事证据相互转换的法律规定，进而明确证券类违法案件中的行政证据能够转化为证券刑事犯罪的证据。但由于行政处罚程序和刑事定罪的证明标准存在差异，综合证券类违法案件中的行政证据，只有其达到排除合理怀疑的标准，才能予以刑事定罪。对证券类违法行为予以行政处罚并非意味着此类行为一定会被认定为证券犯罪。

最后，宋晨律师探讨了行政罚款和证券类犯罪罚金标准的差异，介绍了学者对我国立法中“行政罚款标准高于证券类犯罪罚金标准”这一现象所产生的分歧，引发在座嘉宾思考。接着，宋晨律师通过分析《人民检察院刑事诉讼规则》中的相关规定，并结合实务中的典型案例，肯定了证监会可以对未被追究刑事责任的当事人进行行政罚款这一观点。

随后，北京盈科（上海）律师事务所刑事部主任康烨律师、上海靖予霖律师事务所副主任郑凯方律师对该主题进行与谈。

康烨律师

康烨律师就证券犯罪的行刑衔接问题分享了自己的几点看法。第一，证券类犯罪呈现出复杂的样态，现在不仅是行刑衔接的问题，还涉及到与民事、金融和破产等领域的交叉；第二，后续如果出现刑事犯罪，可能会集中于新型的案件，比如跨法域、跨领域、跨不同证券板块的案件；第三，从辩护的角度而言，一定要抓牢行政违法的程序，从二次违法性的角度阻却刑事犯罪；第四，违法所得实际上涉及两个方面的内容，即罪与非罪的标准和罚金刑的基础；第五，判断因果关系需考量介入因素是否存在，比如是否存在市场因素导致因果关系的中断；第六，有些行为类型只存在于证券法之中，刑事法上未明确规定为犯罪，在判断一个行为是否属于犯罪行为时，可以从构成要件的角度去辨析。

郑凯方律师

郑凯方律师从业务拓展的角度分享了自己对证券类犯罪的理解。郑律师认为，第一，从该类案件公安、检察院提前介入的情况来看，刑事律师也有必要提前介入到行政调查阶段。刑事律师对证券类刑事案件司法机关的入罪要点和辩点的把握会更加的务实和准确。刑事律师的提前介入有以下几个方面的工作：一是危机应对，进行刑事风险的防范；二是充分申辩，提前预埋辩点，为后续刑事辩护打基础；三是提前掌握证据材料，减少刑事程序中的信息不对称，有利于全面把握案件。从这些方面来看，刑事律师提前介入很有必要。第二，关注行政和刑事案件在证明标准上的区别，刑事认定的独立性更强。第三，刑事辩护中也应该反向思考，关注到刑事回转的可能性，依刑事证据标准所做出的独立判断，对后续行政违法的认定，没有决定性关系。总体而言，刑辩律师办理证券类案件，要以刑辩经验为基础，同时熟悉掌握行政环节的调查取证、听证等程序，熟悉两种程序之间的关联、影响和可能的转化，提出整体的应对策略。

之后，北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗律师对前几位律师的发言进行了点评。

马朗律师

马朗律师结合自己的办案经验，针对证券类犯罪分享了几点自己的思考。第一，证券类案件的行政违法行为和刑事犯罪行为在行为模式上有无区别，二者是本质上的不同，还是只是量上的差异。第二，证券类案件除了行刑衔接外，民行衔接也值得关注。大量的证券类行政违法行为最终都会面临民事赔偿，民事赔偿问题现在已经涉及到中介机构，包括办理证券类业务的律师事务所，而且民事赔偿的金额数以亿计。所以律所本身对于办理证券类业务更要注重合规。第三，证券类业务中的民事赔偿并非终点，如果在民事审理中发现办理该类业务的律师存在故意或者过失，刑法上就会有与之对应的罪名，比如提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪等。所以律师办理证券类业务的风险需要引起整个行业的重视。

单元三

白树彩律师

上海博和汉商律师事务所高级合伙人白树彩律师作了《证券投资领域的企业合规》的主题发言。

首先，白律师从合规的目的在于防控企业外部法律风险的角度出发展开对企业合规内涵的讨论。从多部合规管理办法的规定可见，此种法律风险不仅包括刑事犯罪风险，也包括受到行政监管和处罚的风险、承担赔偿责任的民商事风险。因此，企业合规工作的开展应当涵盖企业经营存续的方方面面，才能构建起企业防范行政、刑事法律风险的第一道防线。

随后，从证券投资领域的外部风险出发，白律师深入探究了证券投资领域潜在的合规漏洞以及合规工作的方向。一方面，从风险的关联性来看，证券投资领域的刑事风险、行政风险与民商事风险具有高度的关联性，尽管证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件不再以行政刑事前置程序作为立案条件，但是实践中“九民纪要”关于证券侵权违法行为的重大性标准仍受到行政处罚决定的限制，在这之中，虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为应当受到证券投资领域合规工作的重点关注；另一方面，从外部风险的成因来看，虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为的成因多聚焦于企业信息披露合规、交易管理与人员管理合规和交易行为合规。

最后，白律师从商事思维的角度分享了证券合规具体工作的开展。第一，在股权架构设计方面，白律师从违规代持上市公司股权的案例出发论述了公司控制权之争带来的危害，并建议上市公司可通过类别股制度、一致行动协议等方式帮助企业稳定公司控制权；第二，在规章制度方面，企业合规应当是规章制度全方位的合规，印章管理、关联公司管理等制度的不健全均会引发公司高管违规提供担保、构成人格混同的风险，进而带来上市公司潜在的信息披露义务；第三，在人事制度方面，员工手册作为公司人事制度的“宪章”，完善其中诸如行为规范、保密义务的相关规定，有助于隔断证券投资领域中的个人行为与单位责任，防范企业在内幕交易、操纵市场案件中的责任承担；第四，在合同管理方面，合同的审核重在保障企业的交易安全，有助于在源头上遏制企业因交易风险引发的信息披露义务和行政监管责任；第五，在民商事诉讼角度，证券欺诈纠纷的本质是侵权纠纷，司法实践对因果关系、过错等因素的认定标准有助于合规工作者把握合规工作的重心；第六，在非诉视角，白律师引入“波音737 MAX欺诈案”介绍了尽职调查义务正逐渐受到国内外合规领域的重视。

综上，合规工作的第一步在于使企业认识合规、理解合规、接受合规，如何提升上市公司、证券从业者、投资者对企业合规、刑事合规之重要性的认同，律师工作任重道远。

随后，上海博和汉商律师事务所朱纪玲律师、北京大成（上海）律师事务所欧阳晓滨律师、上海市海华永泰律师事务所合伙人朱焱律师对该主题进行与谈。

朱纪玲律师

朱纪玲律师结合其办理合规案件的经验与相关学习研究，主要分享以下观点：其一，证券领域的合规所涵盖的内容是非常广泛与丰富的，不同的合规义务主体会涉及证券发行、交易过程中的不同行为，在这种情况下，企业的合规内容亦有不同。其二，通过证券犯罪的类型可见，信息保密、披露的合规是证券领域合规的重要组成部分。律师协助客户进行信息保密、披露的专项合规时，既需要结合民商事、行政、刑事风险通盘考虑，也需要明确检察机关或者行政监管机关的合规审核要点。其三，证券领域中介服务机构，尤其是律师事务所的合规与责任，也值得我们每一位律师的关注。

欧阳晓滨律师

欧阳晓滨律师就证券领域的刑事合规进行与谈。首先，受行政法、刑法双重规制的影响，证券类犯罪领域存在以行政处罚代替刑事处罚的现象。因此，通过调整此类犯罪的追诉标准，可以有效实现案件分流，并成为企业有效开展刑事合规的重要基础。其次，证券领域的刑事合规不能仅围绕《刑法》展开，需要“往前走一步”，结合行政法等法律规范中的违规行为、合规要素拟定合规风险清单，以便客户在实务中识别、预防相关法律风险。最后，跨专业、行业的合作是刑事律师开拓刑事合规业务的重要渠道。刑事律师需要在日常工作中积累相关的素材、知识与经验，通过行政监管机构发布的业务数据，刑事判决以及行政处罚等材料掌握监管趋势，并积极与证券领域的律师开展业务合作。

朱焱律师

朱焱律师以具体案例切入、结合其办案经验分享了证券合规风险的三个特点：监管趋严、单向加码、多线并举。监管趋严，是指证券领域采取的是强监管模式；单向加码，体现为强监管模式下企业所面临的刑事风险、行政风险、民商事风险都具有增加的趋势；多线并举，则是一个行为可能同时触发民商、行政、刑事的红线。在遇到风险责任的时候，有的企业可能会有丢卒保车、丢车保帅、断尾求生的想法。但是在证券行业，企业一旦触发法律红线，其面临的风险可能是摧枯拉朽式的。因此，律师需结合证券行业的特点为相关企业提供法律咨询或者合规意见。

之后，上海市法学会律师法学研究会会长、上海市海华永泰律师事务所主任马靖云律师对前几位律师的发言进行了点评。

马靖云律师

马靖云主任先以其办理的证券犯罪案件阐释企业刑事合规的重要性。接着，马主任为青年律师开拓证券领域的刑事合规业务提出三点建议：其一，向客户解释清楚刑事合规的重要性，让客户形成合规意识；其二，向客户说明刑事合规的价值，刑事合规的作用不仅是预防犯罪，而且对企业的品牌价值、内部管理、员工素养以及长期竞争优势也具有重要作用；其三，证券的专业性较强，律师在办理专业犯罪案件中，需要学会与同行合作。合作是大有裨益的，既有助于推动案件的进展，也是律师同行之间互相交流学习的机会。最后，马主任进一步指出，律师的相互合作既可以助力每位律师专业素养的提升，也可以促进整个律师行业的发展。

全场与谈

随后，上海社会科学院法学研究所研究员、博士生导师陈庆安研究员、上海靖予霖律师事务所主任徐宗新律师针对全场发言进行与谈。

陈庆安研究员

陈庆安老师作为全场与谈人谈了三点交流意见。

第一，关于《证券法》修订操纵证券类犯罪的影响，陈老师肯定了李腾律师提出的在我国《证券法》修订以前，司法机关将一些《证券法》和相关刑事司法解释都没有规定的行为作为证券犯罪处理违反了罪刑法定基本原则的观点。陈老师认为，证券类犯罪是行政犯，其刑事违法性的认定和行政违法性的认定具有相对性，这种相对性体现在，刑事违法性的认定以行政违法性的认定为前提，只有在操纵行为具有行政违法性的前提下，才有刑事违法性的可能性；但是，操纵行为具有行政违法性，不一定具有刑事违法性。

第二，关于操纵证券犯罪的行刑衔接问题，在一些证券类操纵行为违法犯罪的案件中，确实存在着行政罚款数额远远高于刑事罚金数额的情况，这是因为行政处罚和刑事处罚的内容和侧重点不一致所致。但事实上，根据司法机关的办案规律，一旦刑事程序启动，考虑到刑事侦查的手段更加多样性、更有威慑力，行政处罚往往会中止并等待刑事侦查的结果，这样才能保证行政机关和司法机关对于相同案件的事实认定不会存在太大差异；相反，有些情况下行政处罚虽然已经作出，但对刑事判决的影响程度是很小的。

第三，关于证券投资领域的合规问题，企业合规对于民营企业的经营发展而言肯定是有益的，但对于刑事合规业务而言，如果不能给企业家带来实实在在的利益，可能会降低企业家开展刑事合规的积极性，刑事政策国家层面的调整也会影响刑事合规业务的未来发展。

最后，陈庆安老师分享了证券犯罪案件办理过程中的感受，那就是，司法机关对于案件事实的认定十分依赖于鉴定意见。然而，司法鉴定的过程又是封闭性的，律师很难介入鉴定过程。对此，陈老师给出了三条解决路径：其一，以委托鉴定对抗司法鉴定，通过自行委托鉴定，影响司法人员的内心确信；其二，以专家证人对抗司法鉴定，充分利用专家证人的影响力破除司法机关对于鉴定结论的依赖；其三，申请联合鉴定，防止司法鉴定不中立。在司法鉴定进行过程中，申请增加第三方专家或者有资质的鉴定机构共同参与，以保证司法鉴定意见的中立性。

徐宗新律师

徐宗新律师作为全场与谈人提出了五点交流意见。

第一，如何能够接到证券类犯罪的案子？根据经验，证券类犯罪一旦发生，当事人先找的是精通证券业务的专业律师，如果正好他们也懂刑事，那就不会有找刑事专业律师的需求；如果证券专业律师认为需要一个刑事专业律师，他们才会考虑委托刑事专业律师，但一般他们要求是资深、权威的刑事专业律师。因此，刑事专业律师要与证券专业律师要多交流。对于青年律师而言，只有在证券领域犯罪方面持续的学习研究，多写文章，才可以引起资深律师的关注，进而获得协助办理此类案件的机会，接到第一个证券类案件。而一旦有了证券案件的办理经验和案例积累，就可以得到当事人的认同。

第二，对鉴定意见提出重新鉴定的申请，是个技术问题。刚才陈老师讲的案子，他从证券专业的角度，提出原鉴定所载明的违法所得起止时间错误，进而认定犯罪嫌疑人在相关交易中产生亏损的金额错误，促使检察机关重新委托鉴定，取得了非常棒的辩护效果，这非常难，也非常漂亮。

第三，对于证券违法犯罪行为而言，一般是行政监管部门先发现、先处理，如果刑事律师能在行政监管部门将案件移送至公安机关之前介入，可以更有效化解危机。特别提示一点，律师要在行政调查阶段建议当事人抓住时机，在公安介入前投案自首，争取减轻情节。

第四，对证券犯罪的辩护，他总结了三句话：“功夫在诗内”，就是刑事的经验很重要，刑法和刑诉法的精通是基本要求；“功夫在诗外”，就是要用证券法的基本知识和原理展开辩护；如果行政规则与刑事规则不一，依“存疑归利被告人”原则提出意见。

第五，对证券行业的合规业务的开展，光靠制度是防不住故意犯罪的，合规必须杜绝故意犯罪，防止过失犯罪，建成合规的决策体系、管理体系和业务体系。

总结点评

毛玲玲教授

在这次活动的总结发言环节，华东政法大学教授、博士生导师毛玲玲教授结合自身在证券犯罪领域教学和研究工作的长期耕耘，从实践和理论两个层面总结了整场活动。

在司法实践层面，毛教授认为在证券法律服务领域，刑事律师将大有可为。

一方面，证券业务具有很强的专业性、创新性和复合性，给辩护律师提出了很高的要求，基于维护证券市场健康稳定发展和维护证券市场三公原则，刑事律师能够更加全面、深刻地掌握对证券发行、证券交易活动设定的法律规则，以及法律对证券市场参与者的要求。毛教授指出，证券刑事律师的专业服务有助于维护促进证券市场的健康稳定发展，如果刑事律师对证券市场法律服务的参与能够前延至法律风险的防范阶段，对于上市公司的稳健发展和证券市场的稳定将大有裨益。刑事律师，基于专业能力和业务经验，更了解证券发行、证券交易活动中的法律风险点，而且对相关证券犯罪罪名背后的法理、法益保护目标和构成要件具有深刻理解，无论从预防刑事风险还是行政处罚、民事责任等法律风险的角度，能够提供相应的法律服务。从司法实务案件情况看，有些案件是公司经营者和金融从业者常常以企业的快速发展和上市需求为导向，忽视预防刑事风险，而刑事风险一旦发生，则无论是公司还是相关个人，都是难以承受之重。

另一方面，目前在“零容忍”的背景下，证券领域行政执法和刑事司法的积极性很高，可能案件处理的早期流程较为粗放，这就需要律师提供专业服务，维护当事人的合法权益。证券犯罪刑事责任的准确追究不仅给律师，也给司法机关提出了更高的专业要求。无论是实体的理论观点辩析，还是证据、程序方面的把握，证券刑事律师的专业化服务、也推动了中国证券法律服务水平的整体提升。

在理论研究层面，毛教授认为，证券违法犯罪案件的办理涉及行刑衔接、民刑交叉等问题，也涉及法律解释适用等理论长期存在争议的问题，例如“其他”如何适用、因果关系如何认定等问题，思考、探讨如何解决这些疑难复杂问题，既有利于推动类案的办理，也有助于推动理论研究的发展，从而解决实际问题，促进完善中国证券市场的法治建设。（中国实践智库）

编辑：赵欣