孙文｜新冠肺炎疫情下的合同履行：不可抗力与情势变更的并进

孙文

上海市法学会民法学研究会成员、华东政法大学法律学院特聘副研究员

要目

一、不可抗力的概念

二、不可抗力的法律效果

三、不可抗力与情势变更的区别适用

近期奥密克戎变异株侵袭上海，严重影响了经济社会的正常秩序。很多市民的快递外卖等迟迟无法交货，甚至被直接“砍单”。诸多商铺因员工或所在区域被封控无法经营，却依然要缴纳高额租金。大宗进出口国际贸易亦遭阻塞。也许大家在参与法律交往的过程中或是在媒体上听过“不可抗力”这一概念，也大致知晓它包括自然灾害和瘟疫等情形，那么新冠肺炎疫情是否当然属于不可抗力，它会如何影响合同的履行，我们又有哪些手段来维护自身权益呢？

一、不可抗力的概念

自2020年初新冠肺炎疫情爆发，被世界卫生组织（WHO）宣布构成“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）以来，我国各地高级人民法院就迅速作出反应。例如，上海市高级人民法院在3月31日出台了《关于司法服务保障疫情防控和经济社会发展的若干意见》。在2020年，疫情爆发后不久，《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列回答（二）》在问题2中就明确了新冠肺炎疫情宜认定为不可抗力。类似的做法还有《湖北省高级人民法院关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》等。

民法典第180条第2款对不可抗力的法律定义是“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，这是1999年我国合同法施行以来就确定并延续至今的，且理论和实务中一般都认为这“三不”须同时具备，缺一不可。这个概念看似很周延，但其实也有可质疑之处。例如，相关气象部门已经对风暴发出预报，不满足“不可预见”这一条件，但实际发生的灾害严重程度远超预期，这一“可预见”的灾害依然构成不可抗力。针对这种抽象表述不能达到目的的情况，有观点采取列举的方法，指出不可抗力具体包含哪些“客观情况”。然而，这又产生新的争议。一方面，社会发展的多变会使列举无法穷尽，另一方面，存在很多模棱两可的情况。比如，有观点认为政府行为出现的次数很频繁，且部分政府行为可以预见或可以克服，不属于不可抗力。个别法院将政府出台的商品房“限购令”判定为不可抗力，就引起过质疑。

其实，从事实层面来讲，只要是源于外部的、超出人力范围的事件都属于不可抗力，不必作“三不”还是“三选二”这样的纠结。“三不”只是对不可抗力的特征描述。民法典第180条第2款还有一个法律规范层面的理解，即“三不”要件指向的是对具体合同义务造成的障碍和影响。通俗来讲，前款授予法官进行个案判断，根据正常人的标准来看当事人有无过错，有过错即不构成不可抗力。例如，通常闪电会对履行合同义务造成影响，正常人都会装避雷针，但债务人没有装，其就具有过错而非因不能预见而构成不可抗力；通常遭遇雷击都能继续开车，债务人因所驾之车遭遇雷击暂不能启动即放弃尝试，他也具有过错而不能主张不能克服而构成不可抗力。

所以，新冠肺炎疫情是否属于不可抗力，还需要根据具体情况判定。随着疫情发展及民众防疫知识和信息的丰富，部分情形的可预见性和可避免性标准会发生变化。例如，结合国际做法、病毒类型及每日增长数量等指标，大家会对下一步行动有所预期。再如，疫情中出现的大量政府行为，现在很多封闭管理措施会提前通知（如分批次、分区域封控等），这些都可能会影响不可抗力的认定。

二、不可抗力的法律效果

发生不可抗力后，当事人寻求哪些法律帮助呢？首先，并不是只要发生不可抗力就会发生一定法律效果。民法典第590条规定，当事人要因不可抗力“不能履行合同”。此处的“不能”包含两种情形。其一，法律上的“履行不能”，例如，地震使得房屋倒塌导致客观上无法履行商品房买卖合同。其二，不可抗力导致不能按期履行的情形，比如，很多人在疫情中遇到的收货日期延后。

第二，不可抗力和不能履行合同之间存在直接因果关系。这一点其实强调与否并不重要，“不能避免”和“不能克服”这两个要件已经一定程度表达了因果关系的意思，重点是不可抗力要发生在合同订立之后才能触发法律介入。

第三，发生不可抗力后还应及时向对方发出通知。通知内容也包含不可抗力事实和不可抗力产生的后果两个层面，仅通知事实并不足够。这种通知以及在合理期限内提供的证明都是为了确保债权人能及时获得救济措施，债权人明知或应知的，可以免去债务人的通知和证明义务。如果债务人本来就迟延交货的，例如本来合同约定应最迟3月31日将货交到债权人手中，结果他4月5日才准备发货。此时，因为发生疫情无法履行合同，导致债务人不能因不可抗力而免责。这种规定的原理在于，如果不发生履行迟延，在发生不可抗力之前合同就已履行完毕，故而，发生不可抗力的风险理应由债务人承担。

民法典第590条规定发生不可抗力后当事人可以“部分或全部免除责任”，这里的责任是指违约责任。民法典第577条规定，发生违约后“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。那么因不可抗力免除的是哪一种呢？一般认为免除的是债务人的损害赔偿责任。如果不可抗力只是造成迟延履行，如疫情封控期结束后，债务人当然要不迟延地将快递继续送达。也就是说，他只是不用赔偿迟延损害，但还是要继续履行原来的合同。

三、不可抗力与情势变更的区别适用

不可抗力制度与情势变更制度的区别，令很多法律专业人士困惑。司法实践中将两者错用、乱用和混用的现象层出不穷。

情势变更制度规定于我国民法典第533条。其实这并不是一条全新的制度，2009年的合同法解释二第26条系首次规定，当时的条文表述是：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”可见，当时的立法者还特意强调了其和不可抗力的区别。这一强调反而存在不恰当之处。战争、自然因素无论是依法律定义还是列举，属于不可抗力无疑。也就是说，不可抗力事件是触发情势变更制度的主要原因，“非不可抗力造成的”的这一要件反倒缩小了情势变更制度的适用范围。例如，我国最著名的一个案例是鄱阳湖采砂权案。鄱阳湖遭遇36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能正常作业而提前结束工作，从而无法达成《采砂权出让合同》的目的，产生巨额亏损，反而无法根据情势变更制度调整合同。根据民法典对这两个制度的区别还可以进一步阐明：

一是合同解除方面。基于不可抗力和情势变更都可以解除合同，但在解除权的发生事由和行使上存在不同。首先，如民法典第563条第1款第1项规定了不可抗力“致使不能实现合同目的”时可以解除，这里的目的应理解为当事人签订合同最主要想实现的利益。例如买卖合同中出卖人的“主要目的”就是获得价金，买受人的“主要目的”就是取得买卖物的所有权。但情势变更则非如此，情势变更最典型的一个教学案例是“加冕游行案”。该案中当事人为了观看国王的加冕游行租赁阳台，结果因国王生病活动取消。这里出租人仍然可以把阳台提供给承租人作观看游行之外的用处，不能实现的是观看游行这一“次要目的”。其次，两者在解除权行使主体和行使方式上有别。发生不可抗力使合同主要目的不达后，双方当事人都获得了法律认可的解除权，只要向对方发出解除的表示并到达就可摆脱合同束缚。情势变更中则非如此，受到不利影响的一方需要向法院提出解除请求，是否解除则完全由法院决定，甚至实践中出现当事人请求解除而法院决定只变更合同的情况。也正是由于对法院享有较大裁量权的担心，导致以前情势变更的适用受到严格的限制，要高级人民法院审核才可以。但反过来，是不是相当一部分本属情势变更的案件因这种限制转向了不可抗力的捷径值得怀疑。

二是其他法律效果方面。根据民法典规定，情势变更相比不可抗力，除了解除还有其他法律效果。首先，发生情势变更后，民法典鼓励通过当事人通过交涉、调解等各种非诉讼途径找到理想解决方案。这也是相较2009年规定的新增。其次，自合同法改变了之前经济合同法第27条第1款第4项的规定之后，不可抗力作为合同变更事由再无实定法依据，可以认为立法者明确不认可合同变更是不可抗力的法律效果。所以，在疫情背景下，遇到变更合同的做法和表述，应明确其依据是民法典第533条规定的情势变更，以减少错用。

例如，本文开篇所提及的，疫情期间可能会多发的一类案件是因不可抗力导致合同期间内租赁等继续性合同的债权人无法利用标的物，法院可能会认可其延长合同期间的请求。再如《广东疫情防控民事行政审判通告》第6条的规定：“因疫情发生以及防控疫情应急措施等原因，导致买卖、租赁、旅游、住宿、餐饮、运输等合同不能履行，或者按合同履行对一方当事人权益有重大影响的，可以根据约定解除或者变更合同；没有约定的，鼓励和支持双方当事人协商解决，经济损失按公平原则合理分担。”这两种情形的渊源都来自于民法典第533条。

综上所述，合同履行遇到疫情阻碍时，我们要谨慎判定具体情形是否构成不可抗力，辨别到底是适用不可抗力规则还是情势变更规则，这样有助于我们选择更加精准有利的法律救济。当然我们更希望疫情尽快过去，这些针对重大极端情形的规定还是尽少出场为好。