（转载文：北京王雪医疗律师团队原创）即往医学会从事医疗损害鉴定存在最为普遍的问题是，鉴定人未经鉴定培训，虽然具有医学专业知识，但却不具有鉴定知识。鉴定中存在的最为严重的问题是，鉴定专家仅凭其对争议问题的经验、习惯或好恶进行评估鉴定，而极少有遵守和采用相关技术领域的国家标准或技术规范进行鉴定。而更为严重的是，医疗纠纷当事人对于非法鉴定的结论不服时，毫无救济途径。
2017年某省医学会出具鉴定意见认为，某医方对于疑似诊断为麻疹的患者，大量使用糖皮质激素控制体温，符合技术规范。患方在庭审质证中要求该医学会鉴定专家向法庭出示所指的技术规范，该医学会及其鉴定专家无法出示。
原卫生部《糖皮质激素类药物临床使用指导原则》（卫办医政发【2011】23号）规定“糖皮质激素是一类临床适应证尤其是相对适应证较广的药物，但是，临床应用的随意性较大，未严格按照适应证给药的情况较为普遍，如单纯以退热和止痛为目的使用糖皮质激素，特别是在感染性疾病中以退热和止痛为目的使用。”
患方依据上述糖皮质激素使用的国家原则，质证主张该鉴定意见严重违反了糖皮质激素使用的国家原则，鉴定专家的个人经验或使用药物的习惯好恶，不能对抗相关技术领域的国家标准或技术规范，该鉴定意见缺乏科学依据，存在极为严重的程序瑕疵，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十七条规定，不能作为定案依据。
但令人遗憾的是，相关法院对患方的意见根本不予理会，直接依据该鉴定结论判决患方败诉。
造成这一切的根源，在于原卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》，没有对鉴定人员的的法律责任作出任何规定。所以医学会鉴定可以不考虑除刑事责任以外的其它责任。这在我国立法中是极为少见的，任何民事行为的主体，都要对其错误的民事行为承担相应的法律责任。而该《办法》却能例外，令人不解。
《医疗事故处理条例》第五十七条：“参加医疗事故技术鉴定工作的人员违反本条例的规定，接受申请鉴定双方或者一方当事人的财物或者其他利益，出具虚假医疗事故技术鉴定书，造成严重后果的，依照刑法关于受贿罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。”
虽然上述规定也有吊销执业证书或资格证书的规定，但该条款仅适用于鉴定人接受一方当事人财物或其它利益，出具虚假鉴定书；而对于鉴定人不遵守或采用相关国家标准或技术规范进鉴定这样最为常见的鉴定问题，却没有任何要求或处罚。
2018年10月1日，国务院《医疗纠纷预防和处理条例》（以下简称条例）正式生效。其第四十八条 “医学会、司法鉴定机构出具虚假医疗损害鉴定意见的，由县级以上人民政府卫生、司法行政部门依据职责没收违法所得，并处5万元以上10万元以下罚款，对该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员责令暂停3个月以上1年以下医疗损害鉴定业务，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分；情节严重的，该医学会、司法鉴定机构和有关鉴定人员5年内不得从事医疗损害鉴定业务或者撤销登记，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
学习、领会上述条款，条例也只是规定，对于“医学会、司法鉴定机构出具虚假鉴定意见”追究法律责任。然而，什么样的鉴定属于虚假鉴定，是否虚假由谁来认定，当事人投诉到当地卫生行政管理部门时，卫生行政管理人员是否有能力或有权力来认定争议鉴定是否属于“虚假鉴定”？想来这个规定或许缺乏可操作性。
但无论如何，我们应当看到医学会实施医疗损害鉴定已经有很大进步。一是通过条例，国家以法规授权的方式，赋予医学会实施医疗损害鉴定的权力。其次是明确了医学鉴定的主管主体是地方卫生行政管理部门，也就是说医学会鉴定有上级部门进行管理了，这与《医疗事故处理条例》第五十七含糊医学会鉴定的主管部门相比，也是一大进步。
《医疗纠纷预防与处理条例》实施后，医学会作为法规授权的组织实施医疗损害鉴定，其鉴定行为理论上应当属于具体行政行为，理论上应当接受《行政法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等多部行政法的规范。
当事人对于医学会作出的医疗损害鉴定不服时，或可通过行政途径获得救济。从另一方面讲，医学会实施非法鉴定时，或许会承担行政责任。
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发布于 2018-10-05
发布于 2018-10-05
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