民法典的立法目的是什么？来看看权威法学家如何诠释

第一章 基本规定

第一条

为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

本条主旨

本条对民法典的立法目的作出了规定。

相关条文

《民法总则》第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”

《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”

《物权法》第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”

《合同法》第1条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”

《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”

理解与适用

一、立法目的

本条关于立法目的的表述，实际上包括了如下几点。

（一）保护民事主体的合法权益

制定民法典的首要目的是保护民事主体的合法权益。民法典常常被称为“民事权利的宣言书”，它以确认、保障民事权益为基本宗旨。

从民法典的内容和体系来看，保障民事权利是民法典体系结构安排中的红线和中心轴。民法典总则编就是按照“提取公因式”的方法，将民事权利保护的共性规则确立下来。有关自然人、法人和非法人组织的规定，就规定了民事权利的主体。有关民事权利的规定，就规定了民事权利的具体内容、体系以及民事权利的行使方式。有关民事法律行为和代理的规定，就是确认了民事权利行使所形成的法律关系。有关民事责任的规定，就是确认了因侵害民事权利所应承担的民法上的后果。有关诉讼时效和期限的规定，就是确认了民事权利行使的时间限制。在构建了完整的民事权利体系之后，民法典总则编也为民法典分则的体系安排奠定了基础，因为民法典分则实际上是按照物权、合同债权、亲属权、继承权、人格权以及因侵害民事权利而产生的侵权责任等内容展开的。民法典总则编通过构建完整的民事权利体系，强化了私权保障，也为法治建设奠定了重要的基石，因为法治的基本价值是“规范公权，保障私权”，法律的主要功能在于确认权利、分配权利、保障权利、救济权利，其价值在于保障私权、限制公权。

民法典总则编构建了民事权利体系，弘扬了私权神圣和私法自治，强化了对人格尊严的保障，这些都为中国的法治建设提供了坚实基础与有力保障。民法典在全面保障私权方面呈现出许多亮点，体现了当代中国的时代特征，回应了我们时代的现实需求。例如，首次在法律上正式确认隐私权，有利于日益被人们重视的隐私权保护。又比如，针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象，规定了个人信息的保护。将个人信息明确为新的民事权利，是重视人格尊严的体现，也是尊重基本人权的体现。这一举措，将有力遏制各种“人肉搜索”泛滥，非法侵入他人网络账户，贩卖个人信息导致网络、电信诈骗猖獗等现象。另外，关于知识产权的保护，民法典总则编也对知识产权的客体进行了详尽的列举，扩张了知识产权的保护范围。

（二）调整民事关系

民法的调整对象就是民法规范所调整的各种社会关系。更确切地讲，民法的调整对象就是因民法的调整而形成的民事关系，其主要包括两种关系：一是平等主体之间的人身关系。人身关系包括人格关系和身份关系。例如，因生命权、健康权、名誉权等的享有和行使而形成的关系就属于人格关系。再如，因配偶、父母子女等身份而形成的关系就属于身份关系。二是平等主体之间的财产关系。这里所说的财产关系，就是以财产为内容的关系，如基于物权、债权而形成的关系。

本条强调民法典的立法目的是调整民事关系，这一规定有助于正确地划分法律部门，区分民法与其他部门法，并在此基础上构建合理的民事法律体系。每一个法律部门都有其特定的调整对象与适用范围，正是因为调整对象的不同才形成了特定的法域，并在此基础上构建了整个法律体系。尽管各国的法律体系各具特点，但基本上都以调整对象或调整方法为标准划分各个法律部门。我国法律体系的构建也不例外。民法之所以能够成为我国最重要的法律部门之一，首先是因为它具有特定的调整对象。正是由于民法的调整对象是平等主体之间的关系，因此其主要通过任意法规范赋予当事人以私法自治的权利（主要是通过法律行为），并以此种方式调整平等主体之间的社会关系。还要看到，特定的调整对象决定了特定的调整方法。民法调整对象的特殊性决定了它要采用平等、有偿、自愿等调整方法，并以私法自治作为其基本的价值理念。此外，明确调整对象有助于使法院明确对民事案件的管辖权限，有利于针对不同的调整对象适用不同的程序，以及在司法系统内部进行科学的分工。例如，平等主体之间的纠纷属于民事案件，而非平等主体之间的纠纷属于其他性质的案件，不同的案件应由法院内部不同的法庭来审理。

（三）维护社会和经济秩序

民法典被称为市民社会的百科全书和市场经济的基本法，是因为民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面，直接关系到人民群众的切身利益和社会的生产生活秩序，同每个民事主体都密切相关。中国共产党十八届四中全会提出，要使市场在资源配置中起决定性作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争等为基本导向。因此，需要通过制定民法典来完善民商事领域的基本规则，引领经济社会发展，更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为、维护社会经济秩序。[1]例如，民法所确认的财产权制度，就是维护社会和经济秩序的基本制度。中国古代就有“一兔走，百人追之；积兔于市，过而不顾，非不欲兔，分定不可争也”的说法。产权的目的就是明确财富的归属，明晰权利的主体，进而达到定分止争的效果。财富归属上的安定性，是人类社会生活的前提，是人类的基本安全。完善产权保护制度是推动经济持续、健康发展的保障，保护产权就是要形成恒产恒心。再如，民法的人身权制度就是要保障人们基本的人身安全，保障人格尊严。在当今人民群众的生活水平得到极大提高的情况下，我们应当将对人格尊严的保障提高到重要的地位，如此，才能维护正常的社会秩序。

民法典通过一系列对制度和规则的完善，有力地维护了市场经济的法律环境和法治秩序。以民法典总则编为例：其确定了绿色原则，顺应了保护资源、维护环境的现实需要；对知识产权的客体进行了详尽的列举，确认了对数据等的保护，从而适应了创新型社会的发展需要；在法律上明确宣告“民事主体的物权受法律平等保护”，将有力地促进社会财富的创造；明确了法人的分类标准，丰富了法人的类型，确认了非法人组织的民事主体地位以及责任，将有力地激发市场主体的活力，促进社会经济的发展；此外，还完善了民事法律行为、代理和时效的相关规则，也将极大地促进市场法治环境的健全。

（四）适应中国特色社会主义发展要求

编纂民法典是健全社会主义市场经济制度、完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。“法与时转则治”，虽然我国社会主义法律体系已经形成，基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但我国社会主义法律体系需要与时俱进，不断完善。通过制定民法典，使整个民商事规则更加体系化、科学化、完备化，这是中国特色社会主义的必然要求。

民法典维护和巩固我国基本经济制度，我国是社会主义公有制国家，同时实行社会主义市场经济，公有制如何与市场经济结合，是人类历史上前所未有的新问题。一方面，民法典物权编明确规定“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”（第249条）。同时，在第三分编单设用益物权制度，规定“国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益”（第324条）。通过规定建设用地使用权等制度，通过当事人的自由协商和有偿使用的机制，实现资源的最有效配置。通过市场的手段，使土地等资源进入市场，使资源得到效率最大化的配置和使用，发挥最大的价值，这就实现了公有制与市场经济有机结合。同时，也要反映改革开放和市场经济建设的客观需要。制定民法典有助于解决我国民事立法中存在的相互矛盾、不协调、缺乏体系等问题，保障创新、协调、绿色、开放、共享的“五大发展理念”的落实，推进中国特色社会主义法治体系不断完善和国家治理体系、治理能力现代化。民法典也要充分反映时代精神和时代特色。21世纪是互联网时代，随着计算机和互联网技术的发展，人类社会进入一个信息爆炸的时代，也进入了一个知识经济的时代。互联网给人类的交往和信息获取、传播带来了方便，深刻地改变了人类社会的生活方式，甚至改变了生产方式和社会组织方式，“互联网+”也发展成为一种新的产业模式。在这一时代背景下，民法典如何反映互联网时代的特征，充分体现时代精神，显得尤为重要。如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表，1900年《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表，那么，我国的民法典应当成为21世纪互联网时代的民法典代表之作。

（五）弘扬社会主义核心价值观

社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核，体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征，反映社会主义核心价值体系的丰富内涵和实践要求，是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达。[2]具体来说，富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标，自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向，爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则。它们共同构成了我国社会主义核心价值观的基本内容。中国共产党十八大以来，中共中央高度重视培育和践行社会主义核心价值观。《民法总则》第1条开宗明义地指明：我国民法典的立法目的之一是，弘扬社会主义核心价值观。将社会主义核心价值观融入全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，弘扬公序良俗。[3]

民法典对社会主义核心价值观的弘扬，主要表现在如下几个方面：一是确认了平等原则，强化了对财产权的平等保护。这些都是法律面前人人平等原则的具体化，也是反对特权、反对歧视等社会现实的要求。二是确认了自愿原则，贯彻私法自治理念，贯彻了“法无禁止皆自由”的精神。这实际上进一步弘扬了自由的理念。三是确认了诚信原则，要求从事民事活动遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺，大力提倡契约精神。这有利于强化人们诚实守信、崇法尚德，为维护社会正常的生活和交易秩序、推进法治建设奠定良好的社会基础。四是确认了公序良俗原则，禁止滥用私权，要求在行使民事权利的同时，也要履行民事义务，鼓励见义勇为和救助行为，致力于构建和睦的人际关系。这也有助于社会道德风尚的弘扬和传统美德的培育，也是社会文明的要求。五是重视家庭的和睦，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。中华民族的传统美德就是敬老爱幼、重视治国齐家，重视家庭和睦与社会和谐。家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。总之，民法通过其基本原则、具体制度和规则的构建，为弘扬社会主义核心价值观发挥了重要作用。

民法典在大陆法系的法律体系中具有举足轻重的地位。在大陆法系国家的法律体系中，民法典作为规范市民社会的基本法，具有仅次于宪法的地位。它确立了各类主体的基本行为规则，确定了市场经济运行的基本条件，所以也有“小宪法”之称。很多国家的法律汇编都将民法置于宪法之后。也正是因为民法在大陆法系国家的法律体系中居于如此重要的地位，大陆法系也被称为民法法系。

二、立法依据

本条确立了民法典的立法依据是宪法，即“根据宪法，制定本法”。在法律体系中，宪法是根本法，处于一个国家法律体系的顶端，是一切法律、行政法规和其他规范性文件的依据，所以，民法应当以宪法为依据。我国宪法确立了保障公民人身权利和财产权利的原则。宪法的精神和原则必须在民事法律中予以体现和落实。通过编纂民法典，健全民事法律秩序，就是要加强对民事主体之合法权益的保护，更好地维护人民群众的切身利益。[4]

宪法是我国的根本大法，我国民法典的编纂应当以宪法为基础和依据。宪法确立了国家的基本政治、经济制度，规定了公民的基本权利，在民法典总则编中明确写入“根据宪法，制定本法”，不仅具有政治宣示的意义，而且有利于具体落实宪法关于国家基本经济制度的规定，有利于进一步细化和落实宪法关于公民基本权利保护的规定，还有利于为合宪性解释方法的运用提供法律依据。具体来说，这一规定的现实意义主要在于以下方面。

第一，彰显宪法的根本法地位，维护法律体系的和谐、统一。“根据宪法，制定本法”至少内含如下含义：一方面，表明宪法具有最高的法律效力，民法典的规范不得与宪法的规定相抵触。在我国，宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，是保障国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础。[5]我国是一个集中、统一的社会主义国家，法制不统一，就不能依法维护国家统一、政治安定、社会稳定。我国社会主义法律体系是以宪法为核心构建的完整体系，它在宪法的指引下，形成了一套规则的体系和价值的体系。因此，要维护法制的统一，首先必须保障宪法的实施，维护宪法的权威。[6]另一方面，表明民法典规范的价值和效力来源于宪法规定。[7]这就是宪法学者所说的“法源法定”。在民法典编纂过程中，相关规则的设计应当立足于宪法文本，遵守宪法的规定。[8]我国《宪法》第5条第3款规定：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。这也表明，民法典的制定必须符合宪法的原则和精神。

第二，实现对民法规范的合宪性控制，使民法典符合宪法的精神。一方面，民法典的基本体系和根本制度应当以宪法为基础，符合宪法的基本精神和价值取向。任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体，与宪法规范相比，民法规范虽然具有一定的特殊性，但其仍然是宪法所确立的一国法律秩序和法律体系的重要组成部分，其基本精神和价值理念也应当符合宪法的精神。[9]例如，民法典关于基本经济制度的规定应当以宪法所确认的基本经济制度为基础，民法典有关民事权利的规则也应当符合宪法关于公民基本权利的规定。另一方面，我国编纂民法典的过程也是对改革开放四十余年来大量民事法律、法规和司法解释的规定进行梳理、整合的过程，是对以1982年宪法为基础的改革开放的成就的法律确认。在这个过程中，宪法能够提供最重要的指引，从而使立法者在编纂民法典时对各种法律、行政法规和司法解释进行有效整合，以建立真正符合宪法精神的民法典规范体系。因此，在民法典中写入“根据宪法，制定本法”也强调了民法典应当符合宪法的精神。

第三，通过合宪性解释方法，准确解释民法规则。宪法可以为民法典规范的解释与适用提供指引，即在民法典规范存在多种解释时，裁判者可以运用合宪性解释的方法进行解释选择，从而使民法典规范的适用符合宪法的精神和价值。斯蒙德教授（Rudolf Smend）曾指出，宪法具有统一性，宪法代表了一种统一的价值，在这些价值之下促使民族的团结和统一。[10]在我国审判实践中，合宪性解释具有进行合宪性控制的功能，进而起到保障宪法的实施、维护宪法的根本法地位的作用。因此，在对法律解释的结论可能违反宪法时，法官就应当对其进行合宪性控制，从而使宪法得到贯彻和落实。在民法典的立法目的中明确“根据宪法，制定本法”，可以为法官运用合宪性解释方法解释民法规则提供依据。

第四，保障宪法的实施。在我国，宪法规范不具有可司法性，无法直接作为案件裁判依据，所以，有必要通过部门法将宪法的原则、规范予以具体化。这也是我国宪法实施的重要方式。同时，宪法是国家的根本大法，其虽然规定了国家的政治、经济体制和公民的基本权利，但其规定大多抽象、原则，难以直接适用于具体的经济、社会生活事实。而民法典可以通过设置具体的规则来具体落实宪法的规定。例如，民法典物权编对各项物权进行保护，有利于具体落实宪法关于保护私人合法财产的精神。再如，民法典通过确认个人所享有的各项人格权，同时对人格权的许可使用行为进行必要的控制，有利于具体落实宪法关于保护个人人格尊严的规定。从这一意义上说，民法典在效力层级上以宪法为依据，也有利于民法典具体落实宪法的精神和具体规则。

依据宪法构建民事权利体系，也有利于贯彻宪法的原则和精神，维护法律体系的统一与和谐。民法典依据宪法构建民事权利体系，可以使民事权利体系具有上位法依据。宪法关于公民基本权利的规定具有主观权利和客观法的双重属性[11]，其不仅直接约束公法体系，对私法体系同样构成价值指引。国家应通过立法、行政和司法实现对基本权利的制度保障，而通过民法典确立民事权利体系，实际上是国家的上述制度保障义务实现的重要方式之一。民法典依据宪法构建民事权利体系，有利于实现法律体系内部价值的融贯。例如，我国《宪法》关于保障人权的规定，必须通过民法典中关于人格权的规定来具体化。同时，民法典依据宪法构建民事权利体系，也有利于使民法和其他法律之间形成一种协同关系，民法权利的确立、内容、保护能够由同样以宪法为依据的民法和其他法律共同承担，从而实现公法和私法对民事权利的综合保护机制。

当然，并非所有的宪法上的权利都能够规定在民法典中。并非所有的民法问题都涉及宪法，也并不是所有宪法上的权利都可以转化为民事权利。一方面，宪法上的基本权利是针对国家的一种防御权，使公民能够请求国家不通过立法、行政或司法行为不合比例地侵害基本权利，而民法典所保护的权利仅限于私权，而不包括所有的公法上的权利[12]，因此，宪法所确认的公民所享有的基本权利，实际上并不都可以具体化为民事权利。民法上权利的来源也并非仅仅是宪法上的基本权利，二者之间不能简单地画等号。另一方面，宪法所确认的基本权利涉及多个法律部门，并不局限于民法。例如，宪法所确认的公民所享有的宗教信仰自由就应当由行政法予以保障，无法转化为民事权利。再如，宪法所确认的公民所享有的劳动的权利，就主要应当由社会法予以保障。所以，宪法上权利的落实需要各个法律部门协作，并非仅仅依靠民法。例如，在国家公权力机关违法行使权力侵害公民依据宪法而享有的财产权和人身权时，必须通过行政诉讼法和国家赔偿法来给予保护。再如，要防止个人数据信息被泄露，保护公民的通信秘密，还需要国家通过制定个人信息保护法等加以贯彻落实。

因此，在具体确定民法典应当如何落实宪法关于公民基本权利的规定时，首先应当确定其是否是宪法问题，如果不是宪法问题，如人格利益许可使用问题、精神损害赔偿问题等，就没有必要进行宪法层面的讨论。对于不同类型的问题，需要采用不同的讨论方法，对于涉及宪法的问题，需要考虑宪法的规定，但对非宪法的问题，则不应当一概考虑宪法。具体而言：

一是必须准确界定能够转化为民事权利的基本权利的范围。既然并非宪法所规定的所有基本权利都可以转化为民事权利，那么就需要准确界定哪些基本权利可以转化为民事权利。一般而言，只有那些体现了特定主体的私益、具有私法上可救济性的权利，才有必要具体化为民事权利。例如，“齐某苓案”[13]本来是一起典型的侵害个人姓名权的案件，而有关司法解释将其界定为侵害公民受教育权的纠纷，从而引发了学界争议。事实上，我国宪法关于公民受教育权的规定主要是为了规定国家保障公民受教育权的义务，即规定国家负有为每个公民提供相应的教育设施及其他教育条件的义务。所谓受教育权受到侵害不能通过民法上的侵权责任来解决，而只能通过公法方式加以解决。[14]因此，此类权利不能转化为民事权利。

二是宪法关于对公民财产、通信秘密等的保护，这些主要涉及公民的人身、财产等基本权利的规定有必要具体化为民事权利。这些基本权利直接关系到公民的私人利益，且属于民法确认和保护的主要对象，故应当由民法将宪法的规定具体化。但此类基本权利的内涵和外延都十分广泛（如宪法上规定的公民的财产权就既包括物权，也包括债权、股权、知识产权等权利），难以直接作为裁判依据，这就有必要通过民法将这些基本权利予以具体化，以具体落实宪法规定这些基本权利的立法目的。

三是宪法中的一些保护权利的宣示性规定也可以具体化为民事权利。例如，《宪法》第37、38条是关于个人人身自由、人格尊严受保护的规定，这些个人基本权利虽然是由宪法规定的，但其主要功能在于保障个人的基本私人生活，具有私权的属性，因此，其可以通过民法予以具体保护，即民法可以通过确认个人享有一般人格权及各项具体的人格权，将宪法关于个人人格尊严与人身自由受保护的规定予以具体化。从这一意义上说，通过民法典对个人人格尊严与人身自由进行保护就是宪法精神的一种具体体现。

（本条由王利明撰写）

第二条

民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

本条主旨

本条对民法的调整对象作出了规定。

相关条文

《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

理解与适用

本条是关于民法之调整对象的规定。依据该条规定，民法的调整对象是作为平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

规定民法的调整对象具有如下几个方面的意义：第一，确定了民法的调整范围。任何一部法律都不可能调整全部的社会关系，不可能无所不包，而只能截取其中的部分进行调整。本条通过界定民法的调整对象，明确了民法和其他法律在调整范围上的区分，划清了民法和其他法律之间的界限。例如，该条区分了民法和经济法之间的关系，即由民法调整横向的市场交易关系，经济法（或称经济行政法）调整纵向的经济管理关系。这就从根本上划清了民法和经济法的调整范围。第二，通过确定调整对象，也概括了民法的定义，揭示了我国民法调整的社会关系的范围和任务，尤其是确立了我国民法统一调整社会主义市场交易关系的基本法地位。根据本条规定，我国民法统一调整平等主体之间的财产关系，而平等主体之间的财产关系实质上就是指商品关系或交易关系，因此，无论是何类民事主体从事交易，只要它们以平等的民事主体的身份从事交易，就应当遵循民法的规范，并受民法的调整。第三，民法典的分则就是由调整人身关系的法律和调整财产关系的法律构建起来的，所以，民法典关于调整对象的规定也预设了民法典的分则体系，具体而言，人身关系主要分为两大类，即人格关系和身份关系，对身份关系的调整将由婚姻家庭编、继承编承担，而对人格关系的调整应当由人格权编承担，而对财产关系的调整将在分则中分别独立成编，表现为物权编、合同编。可见，民法典关于民法调整对象的规定实际上也奠定了我国民法典分则编纂的基础。尤其需要指出，1986年的《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”从该条规定来看，其将人身关系置于财产关系之后，但本条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”从本条规定来看，其将人身关系调整至财产关系之前，这也宣示了民法对公民人身权利的保护，强调人身自由和人格尊严不受侵害，并以此作为民事立法的基础。第四，本条的规定也确立了我国的民商合一体制。民法典并未根据主体或行为的性质区分普通民事主体和商事主体并在此基础上规定不同的行为规则，即我国民法不区分民事关系和商事关系。这不仅符合现代民事立法的趋向，而且消除了民、商法分离所产生的法律冲突的弊端。在民法典确定的体制下，商法是作为民法的特别法而存在的，并未与民法相分立。

根据本条的规定，我国民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。可见，民法调整的社会关系的本质特点在于其平等性，这是民法区别于其他法律部门的根本特点。所谓平等主体，强调主体以平等的身份介入具体的社会关系，而不是在一般意义上判断主体间的平等性。例如，国家和公民虽然在一般意义上不存在平等关系，但只要在其间发生的具体法律关系中双方都是以平等的身份出现的，即可判断该关系具有平等性，应当受到民法的调整。所谓平等，强调在财产关系和人身关系中当事人的地位平等，并不涉及在政治关系中当事人的地位平等问题。此种平等主要是指在具体的民事法律关系中，如合同关系或物权关系中，地位是平等的。在此种关系中，当事人任何一方不得命令或强迫另一方作出或者不作出某种行为。[15]

根据本条的规定，民法调整的社会关系包括以下两类。

1.平等主体之间的人身关系

所谓人身关系，是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，因此人身关系包括以下两类。

第一，基于自然人、法人和非法人组织的人格产生的人身关系。这些关系在民法上表现为自然人和法人、非法人组织的人格权，包括自然人的生命和健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权，以及宪法规定公民享有的人身自由不受侵犯、通信自由和通信秘密等权利，法人、非法人组织的名称权、名誉权、荣誉权。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有重要的位置。

第二，基于自然人、法人和非法人组织的一定身份产生的人身关系。本书认为，可以将身份界定为民事主体在特定的社会关系中所具有的地位，具体包括：一是在亲属关系中的地位。这类关系在民法上表现为公民的身份权，包括夫妻之间、父母子女之间、有扶养关系的祖父母与孙子女或外祖父母与外孙子女之间依法相互享有的身份权，以及因监护关系产生的监护权等。二是基于知识产权获得的地位，如自然人和法人、非法人组织通过智力创作活动取得著作、专利、商标而享有的人身权，以及公民享有的在发现权和发明权中的人身权。三是在其他社会关系中产生的身份权，如荣誉权等。身份关系是人们基于彼此间的身份而形成的相互关系。

法人和非法人组织一般不享有身份权，因而也不会产生身份关系，但是，依据法律规定，它们可以享有某些人格权，如名称权、名誉权、荣誉权，因而从广义上理解，它们也可以产生一定的人身关系。

2.平等主体之间的财产关系

所谓财产关系，是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。财产关系是以社会生产关系为基础的，涉及生产和再生产的各个环节，包括各类性质不同的关系。平等主体间的财产关系，包括财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有人和其他权利人因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。财产流转关系是指因财产的交换而发生的社会关系。财产归属关系往往是发生财产流转关系的前提条件，财产流转关系通常又是实现财产归属关系的方法。这两种财产关系，又称为横向财产关系，都应该由民法调整。这是由我国社会主义市场的统一性以及民法对市场经济关系进行统一调整所决定的。民法调整的财产关系的重心是交易关系。所谓交易，是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。在民法上，交易的表现形式多种多样，其正常的形式是合同，其特殊形式是侵权损害赔偿和不当得利返还等。

民法调整的财产关系是一种以经济利益的计算为核心的关系。财产关系充分体现了主体的自由意志。主体享有对其财产的处分权，并有权依其意志移转财产所有权权能。财产关系的产生、变更和消灭体现了法律给予主体充分的自由空间，国家尽量不予干预。但在身份关系中，对当事人的意思自由是有严格限制的。例如，法律对结婚、离婚、收养都进行了比较严格的限制，亲属法上许多权利如监护权、亲权等都具有专属性，不得随意抛弃和转让。财产关系遭受侵害时是用损害赔偿等财产性的救济方法来解决的；而在亲属、婚姻等身份关系受侵害时较多使用非财产性救济手段。

（本条由王利明撰写）

第三条

民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

本条主旨

本条对民事权益受法律保护的原则作出了规定。

相关条文

《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

《民法总则》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”

《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”

《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”

《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”

《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

理解与适用

本条确立了民事权益受法律保护的原则。本条的内涵包括：第一，民法主要保护人身、财产等权益。民法保护的民事权益范围非常宽泛，但并非所有的权益都受到民法的保护，一些公法上的权利，如劳动权、受教育权，主要受公法保护。民法保护的主要是私权，其中以人身、财产权益为基本内容。第二，民法不仅保护权利，而且保护利益。也就是说，不论是权利还是利益，都受到法律保护。这不仅与保护民事权益的基本原则相对应，而且为将来对新型民事权益的保护预留了空间，保持了民法典规则的开放性。第三，任何合法权益都受法律保护，任何组织和个人都不得非法侵害，也不得非法干预权利人行使权利。例如，任何人不得非法查封、扣押、没收公民的合法财产。第四，在民事权益受到侵害时，民法主要通过民事责任对权利人进行救济。在权利人的权利受到侵犯时，权利人可以诉请人民法院或仲裁机构予以判决或仲裁。

民事权益受法律保护是民法最重要的原则，之所以要将该原则作为民法的首要原则，主要原因在于，民法是权利法。民法总则被称为民事权利宣言书，正如英国学者彼得·斯坦所指出的，“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障”[16]。民法总则的体系是以私权为中心轴而展开的：其所规定的民事主体（自然人、法人、非法人组织）是民事权利的享有者和民事义务的承担者；各项民事权利是私权完整的内容和结构；民事法律行为是行使私权而从事的行为；民事责任既是因侵害私权而产生的法律后果，也是保障私权实现的强有力手段。在构建了完整的民事权利体系之后，民法典分则的制定也就有了基础，因为民法典分则实际上是按照物权、合同债权、亲属权、继承权、人格权以及因侵害民事权利而产生的侵权责任等内容展开的。民法典总则编系统、全面地确认和保护各项民事权利，构建民事权利体系，弘扬私法自治，强化对人格尊严的保障。因此，对权利的保护是整个民法的中心任务。

《民法典》将民事权益受法律保护作为基本原则加以规定，将有力地推进社会主义法治建设。一方面，法治的核心就是规范公权、保障私权，而民法总则就是一部民事权利宣言书，它构建了民事权利的体系，规定了民事权利行使的方式，并确认民事权利在受到侵害时受到法律的保障。《民法典》对民事权利的保护程度，不仅将为法治的大厦奠定基石，而且将成为衡量我国法治水平的重要标尺。另一方面，私权界定越清晰，公权的界限就越明确。公权的行使不得非法侵害私权，不得不当干预民事主体依法行使权利。从这一意义上说，民法全面确认私权也划定了公权力运行的界限。

民法保障私权也保障了广大人民群众的根本利益。保障私权就是为了更好地保障最广大群众的根本利益，保护人民群众对美好生活的向往，充分实现人民的福祉，促进个人的全面发展。例如，公民享有的人身权是其最基本的人权，切实保护公民的人身权，才能保障公民正常地参与各项民事活动。再如，保障公民的财产权就是维护其最大的民生，如果财产权都得不到保障，对民生的保障也难以实现。马克思说，法典是人民自由的圣经。[17]权利赋予公民广泛的行为自由，保护权利也是维护公民的基本自由。

《民法典》在全面保障私权方面呈现出许多亮点，主要表现在：一是时代性，即体现了当代中国的时代特征，回应了当今社会的现实需求。例如，《民法典》首次正式确认隐私权，有利于强化对隐私的保护。再如，针对互联网和大数据等技术发展带来的侵害个人信息现象，《民法典》规定了个人信息的保护规则，维护了个人的人格尊严，并将有力遏制各种“人肉搜索”、非法侵入他人网络账户、贩卖个人信息、网络电信诈骗等现象。二是全面性，即系统、全面地规定了民事主体所享有的各项人身、财产权益。从保护公民财产权利的角度来看，《民法典》总则编在法律上使用了“平等”保护民事主体物权的表述，这是对物权法的重大完善。《民法典》对知识产权的客体进行了详尽的列举，扩张了知识产权的保护范围，进一步强化了对知识产权的保护。《民法典》强化了对英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护，有助于弘扬公共道德，维护良好的社会风尚。三是开放性。《民法典》第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”依据该条规定，不论是权利还是利益，都受到法律保护。这不仅与保护民事权益的基本原则相对应，而且为将来对新型民事权益的保护预留了空间，保持了对私权保护的开放性。

（本条由王利明撰写）

第四条

民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

本条主旨

本条对平等原则作出了规定。

相关条文

《宪法》第33条第1~3款规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“国家尊重和保障人权。”

《民法总则》第4条规定：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”

《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”

《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”

理解与适用

本条确立了平等原则。所谓平等原则，是指民事主体在法律地位上是平等的，其合法权益应当受到法律平等保护。平等原则，是我国民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象的必然体现。民法的平等原则集中反映了民法所调整的社会关系的本质特征，也是全部民事法律制度的基础。

在民法上，采纳该原则的主要意义在于：第一，集中体现了民法的调整对象和调整方法的特点，表现了民法的基本价值理念。因为民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，所以必须运用平等原则来确定民法调整社会关系的方法和特点以及在发生了民事违法行为以后的责任方式。第二，充分反映了市场经济的本质要求，也是构建市场经济秩序的基础。市场经济最本质的特征就体现为主体之间的平等。交易天然地要求交易双方的地位是平等的，在利益上是等价的，否则就不可能产生公平的竞争，从而也不可能形成有序的市场经济秩序。第三，体现了现代法治的基本精神，也有助于建设社会主义政治文明。现代法治社会以贯彻“平等原则”为特征。平等原则最本质的内涵就是人格的平等，它是对封建等级制度的否定，也是对宗法制度下人与人的依附关系的否定。平等原则构建了市场经济的基础，在政治层面上也是最为根本的原则：正是在平等的基础上才产生了近现代社会的各项民主制度。切实遵行民法的平等原则，才能够真正消除封建残余和特权思想，建立社会主义政治文明。第四，有利于强化对财产的平等保护，促进社会财富的增长。平等原则不仅强调对公有财产的保护，而且要求将对个人财产所有权的保护置于相当重要的位置。对国内财产进行一体化保护，有利于实现“有恒产者有恒心”，鼓励人们创造社会财富，实现社会财富的增长和经济的繁荣。

平等原则主要包括如下内容。

第一，人格平等。人格平等就是在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，而一律认为人与人的抽象人格是平等的。《民法典》明确规定，自然人的民事权利能力一律平等。除法律特别规定的以外，任何组织或者个人不得限制和剥夺公民的民事权利能力。

第二，在具体的法律关系中当事人的法律地位平等。尤其是在合同关系中，无论参与合同关系的当事人在事实上是否具有隶属关系或不平等的地位，在合同关系中当事人都是完全平等的。平等原则还表现在民事主体在民事法律关系的设立、变更和消灭上必须平等协商，任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。

第三，对各类民事主体的平等对待，包括强势意义上的平等对待和弱势意义上的平等对待。所谓强势意义上的平等对待，是指尽可能避免对人进行分类，以对各类群体给予平等待遇。而弱势意义上的平等，是指针对不同情况，要区别对待。[18]例如，合同法既确定了合同自由原则，又兼顾合同正义，而合同正义的实现就建立在弱势意义上的平等对待的基础上。

第四，在补救方法上，也要充分贯彻平等。无论主体在所有制、经济实力等方面存在何种差异，当其权利受到侵害时，法律都给予一体保护。从损害的角度看，应当按照实际损害给予救济，而不能因人而异。此外，在民法上，民事主体地位的平等性决定了在民事责任方式上应当贯彻损失填补原则，以弥补受害人的损失为宗旨，一般不能对加害人的行为施以类似于公法上的惩罚性措施。当然，追究了民事责任并不影响对违法者追究公法上的责任，这两种责任并行不悖。

应该指出，民事主体在法律地位上平等，不等于在实际的民事法律关系中每个当事人所享有的具体的民事权利和承担的民事义务都是一样的。在具体的民事法律关系中，各个当事人根据法律和自身的意志享有不同的权利和履行不同的义务。

（本条由王利明撰写）

第五条

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

本条主旨

本条对自愿原则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”

《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

《担保法》第3条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”

理解与适用

本条确定了民法上的自愿原则。所谓自愿原则，也称为意思自治原则，是指民事主体依法享有在法定范围内广泛的行为自由，并可以根据自己的意志设立、变更、消灭民事法律关系。尽管其在民法的各部分（身份法和财产法、物权法和债权法）中强度不同，但意思自治原则作为民法的一项基本原则，贯彻于整个民法之中，体现了民法最基本的精神。它具体体现为所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。

自愿原则奠定了民法作为市民社会基本法的基本地位。市民社会与政治国家的分离，导致了公法与私法的分立。公法的重要特点表现在规范的强制性方面，私法的重要特点表现在规范的任意性上，私法的任意性即主要体现在意思自治原则方面。

自愿原则最直接地反映了社会主义市场经济的本质需要，也体现了我国社会发展和进步的需求。一方面，市场经济条件下“尽可能地赋予当事人的行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”[19]。从国家治理体系层面来看，贯彻私法自治理念最为重要的是要实行负面清单管理模式。所谓负面清单（Negative List），是指仅列举法律法规禁止的事项，法律、法规没有明确禁止的事项，都属于法律、法规允许的事项。与负面清单管理模式相对应的是正面清单管理，即主要采用法律上列举的模式，人们只能在法律规定范围内行为。负面清单模式落实了“法无禁止即自由”这一私法自治的基本原则，因此是一种激发主体活力、促进社会财富创造的法律机制。《民法典》第5条确认的自愿原则赋予市场主体享有在法定范围内广泛的行为自由，并能依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为。另一方面，改革开放成就的取得，其中一个重要原因就是人民群众享有的自由不断增长。农民工自由进城、老百姓自由择业、企业自主经营，都是社会主体自由权不断增长的体现，也客观上促进了中国社会经济的发展。自由意味着机会，自由意味着创造，自由意味着社会主体潜能的发挥。中国社会的每一次进步，都表现为人民自由的扩大。因此，为了更好地发挥中国社会中个人和企业的创新、创造的潜力，应当更大程度地保障民事主体的自主自愿和自由。所以，中国共产党十八大报告第一次将“自由、平等、公正、法治”作为社会主义核心价值体系的重要内容，使之成为全体人民的共同价值追求。

自愿原则的内容主要体现在如下几方面。

第一，赋予民事主体在法律规定范围内广泛的行为自由。意思自治的实质就是允许当事人在法律规定的范围内，自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己的利益。这具体包括如下几个方面：一是当事人有权依法从事某种民事活动和不从事某种民事活动。也就是说，在民事领域中，除法律另有规定之外，当事人是否实施某种行为或不行为，是否行使某种权利或不行使权利，完全应当由当事人自由安排。二是当事人有权选择其行为的内容和相对人。当事人可以通过平等协商，为自己设定权利和承担义务，在客观情况发生变化以后，可以依法变更权利和义务的内容。当事人之间的协议一经合法成立就具有法律效力，并可以改变民法的任意性规定。三是民事主体有权选择其行为的方式。民事主体从事法律行为，有权对口头形式、书面形式、公证等方式作出选择。但法律、行政法规要求采取某种特殊的形式的，必须采取该形式。四是民事主体有权选择补救方式。通常情况下，受害人能够选择对自己最为有利的责任方式，即便受害人选择不适当，除非他受到了不正当的影响，否则也应当由该受害人自己负担不利的后果。

第二，允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。基于自愿原则，允许主体在从事民事法律行为时，通过其意志设立、变更和消灭民事法律关系。这就是民法中的任意性调整方法。该方法的特点在于，它并不确立具体的行为准则，而只是划定了一个界限和范围，要求民事主体在该范围之内自主行为。

第三，确立了公权力机关干预民事主体的行为自由的合理界限。根据自愿原则，法无明文禁止即为自由，因此，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由。也就是说，只要不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预。意思自治原则划定了民事主体和公权力机关的权限，确定了二者之间的正确关系。

当然，任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的、有限制的自由。在19世纪由于个人主义思潮的盛行，意思自治原则曾经被绝对化，但自20世纪以来，随着垄断的加强，国家加强了对经济领域的干预，私法自治原则受到了越来越多的限制。民法的三大原则都已经受到不同程度的限制，合同自由和契约自由所受的限制表现得尤为突出。甚至在家庭法领域，过去极少提倡国家干预，现在也出现了社会化、公法化的趋势。例如，扩大法院介入监护关系的权力，也体现了对当事人意思自由的限制。

（本条由王利明撰写）

第六条

民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

本条主旨

本条对公平原则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”

《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”

《担保法》第3条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”

《合伙企业法》第5条规定：“订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。”

理解与适用

本条确立了我国民法上的公平原则。所谓公平原则，就是指民事主体应本着公平、正义的观念实施民事法律行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平的理念。法谚云，“法乃公平正义之术”。我国古代思想家也曾将公平视为国家治理的基础，认为“公与平者，即国之基址也”。作为调整平等主体之间的社会关系的法律，民法理应把公平作为其基本原则，从而维护社会公平正义，使人民群众从个案中感受到法律的公平正义。因此，《民法典》将公平原则确定为一项基本原则。

确立该原则的意义主要在于：

第一，确立行为准则功能。公平原则本身是民事活动的一项基本原则。民事主体在从事民事活动的过程中，应当按照公平的观念正当行使权利和履行义务。例如，在合同订立后，应当从顾及对方当事人的利益的角度出发，进行充分的准备。在权利的行使过程中，要充分顾及他人的利益，不得滥用权利。

第二，结果评价功能。这就是说，在交易过程中，公平原则也常常成为评价交易结果的重要标准。例如，虽然当事人订立合同时是自主自愿的，但在合同订立后，出现了当事人订立合同时无法预料的情况，使合同的继续履行对当事人显失公平，此时，当事人可以重新谈判，或者要求法院变更或者解除合同。再如，《民法典》第151条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”该规则的适用也需要交易结果是否公平。

第三，价值导向功能。在处理任何民事纠纷中，法官首先要考虑是否公平，这也是评价民事活动的重要标准。同样，在行政执法中，有关机关在处理民事纠纷时也需要考虑处理结果是否公平合理，不能使当事人之间的权利义务关系完全失衡。

第四，法律解释功能。公平原则是法官适用民法应当遵循的重要理念。民法最充分体现了公平正义的要求，这是民法最基本的价值理念。法官应当依据社会的一般公平正义观念进行司法活动。不过，正是因为公平原则过于抽象，所以它只能作为一种理念，而不能替代具体的民法规则。例如，在违约金调整、损害赔偿数额的确定等，均需要以公平原则为基本的依循。

公平原则体现了现代法治的精神，古罗马法学家凯尔苏斯（Celsus）曾言，“法乃公正善良之术”（Jus est ars boni et aequi）。自此以后，公平正义成为法律固有的属性。公平正义是一切法律所追求的价值，是法律的精髓和灵魂。正义体现了某种秩序的内在要求，是构建普适性秩序的内在需要。换言之，法律作为行为规范，以调整社会关系为目的，必然以公平正义作为其基本价值。当然，公平概念的内涵是动态的、发展的。随着时代的发展，人们对公平的认识也会产生相应的变化。所以，公平内涵的确定应当紧密结合社会历史发展潮流。

公平原则要求将公平的理念贯彻在整个民事法律制度的设计当中，公平地配置各方当事人之间的权利、义务。公平原则在合同法中运用得最为广泛，当事人订立合同时，应当充分体现公平、平等的要求。如果一方在订立合同时由于情事紧迫或者缺乏经验而订立了对自己明显不利的合同，其应当有权请求撤销或变更该合同。公平原则的一个具体体现是完全赔偿原则，即如果一方造成了另一方的损害，则其应当赔偿该损失，而且该赔偿数额应与受害人的损失相符。当然，公平原则作为民法的基本原则，既适用于违约责任，也适用于侵权责任。公平原则是一项“弹性”很强的原则，它给予司法人员一定的自由裁量权，以弥补法律规定的不足，纠正在贯彻意思自治原则的过程中可能出现的弊端，从而实现个案的公平正义。当然，由于公平原则过于抽象，法官在裁判过程中应当优先选择适用具体的法律规则，而不能以公平原则替代具体的民法规则。

（本条由王利明撰写）

第七条

民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

本条主旨

本条对诚信原则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”

《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

《担保法》第3条规定：“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。”

《消费者权益保护法》第4条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。”

《个人独资企业法》第4条规定：“个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚实信用原则，不得损害社会公共利益。”“个人独资企业应当依法履行纳税义务。”

《合伙企业法》第5条规定：“订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。”

理解与适用

本条确立了民法上的诚信原则。

一、诚信原则的内涵和意义

在民法中，诚信原则是一项重要的原则，该原则常常被称为民法，特别是债法中的最高指导原则，或被称为“帝王规则”（König Lehrnorm）。从比较法上看，诚信原则不仅是普遍适用于民法的重要原则，同时，它也是法官解释民法的重要依据。在我国，诚信原则是民法中重要的基本原则，应适用于民法的整个领域，民事主体行使任何民事权利、履行任何民事义务，都应当遵守这一原则。诚信原则不仅适用于债法和合同法，而且也广泛适用于物权法等领域。

本条确定诚信原则，具有如下几个方面的意义。

第一，弘扬了社会主义核心价值观中的诚信价值。中华民族的传统道德就是遵守诺言、诚实守信，这也是儒家诚信忠义法律文化的当然要求。“与朋友交而不信乎”，“人而无信，不知其可也”。儒家诚信法律文化甚至将诚信上升到一般的做人准则。民间也历来有“君子一言，驷马难追”“君子一诺，重于泰山”“言必信，行必果”等说法，这些其实都构成了契约严守精神的文化基础。契约精神是市场经济社会的基础，也是最基本的商业精神和最低限度的商业道德，更是社会主义核心价值观的组成部分。民法典不仅以诚实信用为基本原则，而且将其贯彻在每一编之中，尤其是在今天市场经济中，市场经济本质上是诚信经济，民法始终以诚信原则为帝王原则。这一原则不仅适用于交易领域，而且适用于所有民事领域。

第二，确立了民事主体的行为规则。诚实信用原则在民法中具体表现为：一是要求民事主体正当行使民事权利，禁止滥用权利，造成对他人的损害。二是忍受轻微妨害的义务。对于来自邻人轻微的妨害，应当忍受。三是以正当的方式履行义务。在合同对义务的履行没有作出明确规定的情形下，应当根据诚信原则履行义务。四是情势变更原则。在合同订立后、履行完毕以前，发生了情势变更，导致当事人利益失衡时，如果符合法律规定的条件，应允许当事人变更或解除合同。五是附随义务的产生。在合同履行过程中，当事人应当依据诚信原则承担通知、协助、保密、忠实、告知、保护等附随义务。六是禁止从违法行为中获利原则，即任何人不得从违法行为中获取不正当利益。诚信原则在民法中所派生的具体规则不限于此，从今后的发展趋势来看，必然会从诚信原则中产生出更多的民法规则。诚信原则不仅仅适用于财产法领域，也广泛适用于对人身关系的调整之中。

第三，在法律与合同缺乏规定或规定不明确时，司法人员应依据诚信、公平的观念，准确解释法律和合同。诚信原则首先可以运用于填补法律漏洞。也就是说，在适用法律的过程中，如果出现法律的漏洞，法官可以运用诚信原则对法律的漏洞作出填补。诚实信用原则的一大功能在于法的续造。从比较法来看，两大法系的法官都依据诚信原则解释法律、填补漏洞，产生了一系列的规则，如附随义务、情势变更、禁止权利滥用、缔约过失责任、权利失权等。可见，诚信原则成为填补漏洞的重要依据。在适用法律方面，诚信原则要求司法人员能够依据诚信、公平的观念正确解释法律、适用法律，弥补法律规定的不足。还应当看到，诚信原则也是司法人员在解释合同时所应遵循的一项原则，因为在当事人订立合同过程中，合同的内容可能存在遗漏，即对于一些条款合同并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定的，法官可以依诚信原则填补漏洞。

诚然，诚信原则是对伦理观念的法律确认，但这并不是说诚信原则只是一项道德原则。诚信原则将道德规范确认为法律原则以后，已成为法律上一项重要原则。在法律上，诚信原则属于强行性规范，当事人不得以其协议加以排除和规避。

二、秉持诚实，恪守承诺

秉持诚实，是指当事人要真实、真诚。在合同订立中，要如实披露相关订约信息，告知相关真实情况，不坑蒙拐骗，不欺诈他人。在物权的行使中，要秉持诚信原则，不得滥用物权。“诚者自然，信是用力，诚是理，信是心，诚是天道，信是人道，诚是以命言，信是以性言，诚是以道言，信是以德言。”（《性理大全·诚篇》）为人诚实是我国传统文化的重要组成部分，在我国商业习惯中也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。《民法典》所确立的诚信原则首先就要求民事主体秉持诚实，同时，《民法典》的相关制度中也进一步强化了诚信原则。例如，该法第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”该法第149条规定，第三人实施欺诈行为时一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道的，则受欺诈方有权请求撤销。上述两个规则都是新增加的，表明该法进一步要求实施民事行为时秉持诚实。

恪守承诺就是指严守契约和允诺。严守合同（Pacta sunt servanda）、信守允诺（Solus consensus obligat）曾被认为是自然法的基本规则，也是基本的商业道德。中国古代历来就有“民有私约如律令”的说法。古时商鞅立木为信、季布一诺千金，曾被传为佳话。古人历来提倡“君子一言，驷马难追”“言必行，行必果”，儒学曾将“信”与“仁、义、礼、智”并列为“五常”，使其成为具有普遍意义的最基本的社会道德规范之一。守诚信、重允诺是中华民族优秀传统文化的重要组成部分。今天，诚信已经成为社会主义核心价值观的重要组成部分。《民法典》从维护社会主义核心价值观和市场秩序出发，必然要求民事主体从事民事活动时诚实守信、恪守承诺。《民法典》第119条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”依据这一规定，当事人在订立合同后，只要合同合法有效，就应当严格按照合同履行，非依法律规定和当事人约定，不得擅自变更或者解除合同。合同就是当事人之间的法律，其对当事人应当具有严格的拘束力。一方在向对方作出单方允诺之后，也应当严格遵守允诺，不得随意违背允诺损害对方的信赖利益。

秉持诚实、恪守承诺是维护正常的市场秩序的前提和基础。市场经济的有序运行要求建立保护产权、严守契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管的法律制度。在市场经济社会，市场正是由无数的交易组成的，只有当事人之间订立的合同能够得到履行，才能保证交易的有序进行。诚信原则是基本的商业道德，也是信用经济的基础。正是从这个意义上讲，契约精神也是构建市场的基础。严守契约不仅仅在市场经济社会的建设中意义重大，在法治社会的构建中也居功至伟。只有强化人们诚实守信的观念，督促当事人认真履行合同，才能保护交易的秩序，保障社会安定有序。

（本条由王利明撰写）

第八条

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

本条主旨

本条对合法原则和公序良俗原则作出了规定。

相关条文

《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”

《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”

《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”

《公司法》第5条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。”

《合伙企业法》第7条规定：“合伙企业及其合伙人必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，承担社会责任。”

理解与适用

本条确立了合法原则和公序良俗原则。

一、合法原则

合法原则，是各国法律普遍确认的基本原则。从狭义上讲，合法是指所有民事法律行为都不得违反法律的强制性规定。而广义上说，合法还包括民事法律行为不得违反公序良俗。因为本条就公序良俗作出了特别的规定，所以，此处所说的合法原则是从狭义上的。虽然本条就合法原则表述为“不得违反法律”，但是，其应当被理解为仅仅不得违反法律的强制性规定，因为法律的任意性规定原本就是可以通过当事人的约定限制或排除适用的。例如，合同法主要是任意法，允许当事人通过其合同排除法律的任意性规定。《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这就表明，当事人从事民事法律行为不得违反法律的强制性规定。从该规定来看，在评价民事法律行为的效力时，不仅要考虑私法中的强制性规定，还应当考虑公法中的强制性规定。这也提供了公法进入私法的通道，并且，可以保持公法评价和私法评价的一致。例如，走私、贩毒行为在刑法上是犯罪行为，而当事人订立的走私、贩毒合同也因为违反了刑法上的强制性规定而归于无效。这就可以使法秩序内部保持统一。

二、公序良俗原则

依据本条的规定，民事主体从事民事活动，不得违背公序良俗。如前所述，从广义上理解，违法也包括违背公序良俗。《民法典》第153条第2款也规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”因此，任何违背公序良俗的行为，都应当无效。例如，当事人订立的“包二奶”协议、斡旋行贿等合同，都应当被认定为因违反公序良俗而无效。我国民法所规定的公序良俗原则，不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。它是社会主义核心价值观的体现，与《民法典》第1条所确立的“弘扬社会主义核心价值观”的目的是一致的，对于维护社会伦理、维护社会秩序，都具有重要意义。

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，具体而言：

第一，公共秩序。所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。公共秩序是指现存社会的秩序[20]，或者说，是“社会之存在及其发展所必要之一般秩序”[21]。关于对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，因此，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反法律的强制性规定的行为。如果损害社会公共秩序的行为违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强行性规定为由宣告合同无效。但有时法律规定并不可能涵盖无余，因此，需要借助于公共秩序的概念实现对法律的有效补充。因此，凡是订立合同危害国家公共安全和秩序的，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。例如，购买“洋垃圾”、规避课税的合同等，即使现行法律没有明确作出禁止性规定，也应当认为是无效的。可见，有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。但是，应该看到，当前我国正处于一个社会转型的阶段，各个主体为了追求利益的最大化，难免会与他人利益或者社会利益发生冲突。这就需要借助于民法规范协调社会公共利益和民事主体的利益，避免片面强调某一方面的利益而漠视另一方面的利益的现象。而通过“公共秩序”这一概念的引入，就可以妥当协调社会公共利益和民事主体的私人利益。

第二，善良风俗。所谓良俗，就是善良风俗的简称，它相当于社会公共道德，是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。善良风俗的含义包含两个方面：一是指社会所普遍承认的伦理道德，例如救死扶伤、助人为乐、见义勇为等。二是指某个区域社会所普遍存在的风俗习惯，例如婚礼不得撞丧礼。善良风俗本身就是社会生活中的一些基本规矩，而且，许多地方将善良风俗转化为乡规民约，使之成为软法，构成社会自治的重要内容。在善良风俗中，有许多道德规则已经表现为法律的强行规定，如不得遗弃老人等。我国民法提倡家庭生活中互相帮助、和睦团结，禁止遗弃、虐待老人和未成年人，禁止订立违反道德的遗嘱，禁止有伤风化、违背伦理的行为，提倡尊重人的人格尊严，切实保护公民的人格权，等等。在财产关系中，我国民法要求人们本着“团结互助，公平合理”的精神建立睦邻关系，提倡拾金不昧的良风美俗，确认因维护他人利益而蒙受损失者有权获得补偿，这些都是从正面倡导社会公德的。但还有很多现存或在发展中的道德还没有为法律所涵盖，所以需要通过善良风俗这一个条款，尽可能将其引入民法体系。《民法典》第153条第2款也规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”在我国，社会公德是我国人民在长期的共同生活中培植形成的，它对于调整人与人之间的正常关系、建设社会主义精神文明，具有重要的作用。

公序良俗原则具有调节性的功能，它可以协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，维护正常的社会经济和生活秩序。“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身，而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。”[22]也就是说，这一原则实际上赋予了法官一定的自由裁量权，从而使其能够有效地调整各种利益冲突，具体表现在：一方面，如果民事主体因为追求利益的最大化所从事的行为和社会公共利益发生冲突和矛盾，不管是否存在着对强行法的违反，首先应当维护社会公共利益。另一方面，一些法律、行政法规所确定的强行法规则可能过于僵化、缺乏弹性，或者在适用中具有明显的不合理性，此时法官就应当考虑援引公序良俗原则来解决个人利益与社会公共利益的冲突。

还应当看到，该原则可以弥补强行法的不足。公序良俗作为一个弹性条款，之所以要在法律上得到确认，根本原因在于，强行法不能穷尽万千生活的全部，其适用范围不能涵盖各种民事活动。民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，但是法律为了实现对秩序的控制，需要对民事活动进行规范，这种规范不仅要靠强行法来完成，还需要通过在法律上设立抽象的弹性条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。例如，尽管民法中许多条款反映了很多道德规则，但民法也不可能将道德全部摄入其中。由于民事活动，无论是交易活动还是一般的社会生活，大都离不开道德的评价和规制。违反了社会所普遍接受的道德准则，不仅可能会给当事人造成损害，也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗的原则，以之作为强行法的组成部分，从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。正是由于这个原因，需要在民法中引入公序良俗原则，使之成为沟通道德与法律的桥梁，保持法秩序应对社会生活的能力。

公序良俗确实是一个较为抽象的不确定法律概念，难以在司法裁判中直接援引，需要通过法律补充来具体化。还必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的。它既是一个基本原则，又是一个不确定概念，此种概念无法通过定义的方式确定其内涵，因此在具体运用中，必须要对概念作类型化，从而使法官在适用中能够寻找到更为确定的标准。从我国的实际出发，可以对违反公序良俗的行为进行如下类型化：一是危害婚姻关系、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如，双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系；夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚；订立劳动合同时限制劳动者在几年内不得结婚、生育；等等。二是违反有关收养关系的规定。例如，收养人和送养人在签订收养协议时约定送养人收取一定的报酬。三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等。四是偿还赌债合同，即当事人因赌博欠债而订立的偿还赌债的合同。五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出，或规定离开工作场所时需要搜身等。六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为[23]，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。八是违反劳动者保护的行为，例如，订立生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。约定“工伤概不负责”的条款，严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。九是诱使债务人违约的合同。十是禁止投诉的合同。例如在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。公序良俗原则在债法中主要用于判断民事法律行为的效力，从而作为限制私法自治的工具，所以，如果当事人实施了违反道德的事实行为，则无法适用公序良俗原则。

（本条由王利明撰写）

第九条

民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

本条主旨

本条对绿色原则作出了规定。

相关条文

《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”

《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”

《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”

《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”

理解与适用

一、绿色原则的概念和意义

本条确立了绿色原则。所谓绿色原则，是指民事活动中应当遵循的节约资源、保护生态环境的原则。本条在基本原则的层面提出了生态环境保护的要求。《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”该条所规定的禁止权利滥用规则与绿色原则相配合，能够直接起到保障民事主体正当行使民事权利、维护生态和环境的作用。

绿色原则是我国民法典积极回应现代社会问题的体现，也是我国传统法律文化的传承。它既传承了天地人和、人与自然和谐共生的我国优秀传统文化理念，又体现了中国共产党十八大以来的新发展理念，与我国是人口大国、需要长期处理好人与资源生态的矛盾这样一个国情相适应。[24]尤其是，在我国，随着经济社会的快速发展，环境和生态日益成为严重的社会问题，关系到基本民生和人民群众的生命、健康。现阶段，我国水资源严重短缺，污染严重，空气质量恶化，许多城市深受雾霾困扰，人们对于青山绿水、蓝天白云、清新空气的需求，比以往任何时候都更为强烈。良好的生态环境是人们美好幸福生活的组成部分，是最普惠的民生福祉。虽然人类不能支配大自然的阴晴、风雨，但是人类可以支配自己的行为，可以通过法律来规范人类的行为，保护环境生态。所以，以人为中心的民法应当积极回应人民的关切，担当起节约资源、保护生态环境的使命。《民法典》规定绿色原则，将其作为民法的基本原则，将对人们的日常行为产生重要的引导作用。

绿色原则的提出，是我国民法典之时代性的体现，反映了因为资源环境日益恶化而强化对生态环境保护的现实需要。21世纪是一个面临严重生态危机的时代：生态环境被严重破坏，人类生存与发展的环境不断受到严峻挑战。全球变暖、酸雨、水资源危机、海洋污染等已经对人类的生存构成了直接的威胁，并引起了全世界的广泛关注。如何有效率地利用资源并防止生态环境的破坏，已成为直接调整、规范物的归属和利用的民法典的重要使命。中国共产党十八届五中全会提出了“五大发展理念”，即创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。坚持绿色发展，就是坚持节约资源和保护环境的基本国策，坚持可持续发展，坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，加快建设资源节约型、环境友好型社会，促进人与自然和谐共生，推进美丽中国建设。绿色原则的提出，是五大发展理念的具体体现。它表明民法规则应当在尊重民法逻辑自洽的前提下，在基本精神和理念上顺应生态规律，为资源保护和生态文明建设预留充分的空间。[25]

二、绿色原则的内涵

第一，有效率地利用资源。现代社会，资源的有限性与人类不断增长的需求和市场的发展形成尖锐的冲突和矛盾。由于人口增长，发展速度加快，现代社会的资源和环境对发展的承受能力已临近极限。解决这种冲突和矛盾的有效办法就是有效率地利用资源。由于资源利用中冲突的加剧，民法典必须承担起引导资源合理和有效利用的功能，“以使互不相侵而保障物质之安全利用”[26]。而在我国资源严重紧缺、生态严重恶化的情况下，更应当重视资源的有效利用。[27]绿色原则要求人们的生产、生活等活动要与资源、环境相协调，要实现人与自然的和谐相处，有效率地利用资源、节约资源。我国民法确认和保护产权本身，就是有效利用资源的前提。只有产权界定明晰，才能更好地发挥资源的经济效用。我国民法上其他一些制度也都在一定程度上体现了节约资源、保护环境的理念。例如，《民法典》物权编确认了物尽其用的原则，该原则贯穿于物权法各项制度和规则之中，尤其是物权编所确认的有益物权制度的目的是更好地发挥资源的经济效用。再如，《民法典》第325条规定：“国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外。”该条确立了自然资源有偿使用制度，对于有效防止资源滥用具有重要意义。

第二，保护环境和生态。保护环境、生态是环境保护法等法律的重要任务。立法机关早在1989年就颁布了《环境保护法》。迄今为止，已经建立了一整套保护环境的法律制度。但是，这并不意味着民法就不应当承担环境保护的使命。实际上，现代民法的一个重要发展趋势就是保护环境、维护生态。民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点。一方面，我国环境保护法注重通过行政手段和行政责任来强制当事人保护环境，而在一定程度上忽视了通过侵权责任来保护环境，未能形成与侵权责任法的有效衔接。行政处罚并非以损害后果作为确定处罚数额的依据，甚至某些处罚与损害后果并无直接的关联。此外，行政机关受其能力所限，难以对有关损害后果进行准确认定。因此，处罚的金额大多远远低于污染所造成的实际损失。因此，出现了违法成本低、执法成本高的问题。事实上，《民法典》侵权责任编专设“环境污染和生态破坏责任”一章，对污染环境造成损害时的污染者责任作出了规定，对于有效保护生态环境具有重要意义。另一方面，在世界范围内，传统的所有权绝对主义观念也在保护生态环境的大背景下出现松动，并在相当程度上融入了“预防原则”和“可持续发展原则”的要求。[28]为此，有必要结合保护生态环境的具体需要，对财产权的客体、权能、属性以及用益物权、相邻关系、征收等制度进行重新审视，强化不动产所有人、使用人负有保护环境、维护生态的义务。我国《民法典》规定了禁止滥用权利（第132条），增加了生态破坏责任，规定了公益诉讼（《民法典》第1235条），增加了故意违规污染环境、破坏生态的惩罚性赔偿（《民法典》第1232条），规定了破坏生态环境的修复责任（《民法典》第1234条），必将进一步强化对生态环境的保护。

我们要建设的国家，应当是山清水秀、空气清新、蓝天白云、绿树成荫的美丽国家。我们要建设的小康社会，应当是环境友好、人与自然充分和谐的社会。为了保护好环境生态，为子孙后代留下可持续发展的空间，必须要遵守民法的绿色原则，有效利用资源、保护好环境与生态。

（本条由王利明撰写）

第十条

处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

本条主旨

本条对民法的渊源作出了规定。

相关条文

《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”

《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”

《继承法》第35条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会备案。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”

理解与适用

本条是对民法渊源的规定。民法的渊源是指民事法律规范借以表现的形式，它主要表现为各国家机关根据其权限范围所制定的各种规范性文件。关于民法的渊源的内涵，可以从几个方面来理解：一是从立法意义上理解，即法律规范产生的原因。凡是能够成为法律规范或者能够成为法律规范产生的根据的，都可以成为法律的渊源。二是从司法上来看，凡是成为裁判依据的规则，不论其是否为法律规范，只要能够作为法官判案的依据都应当成为民法的渊源。三是从行为规则来看，只有能够作为裁判规则而且能够成为行为规范的规则才能成为民法的渊源。例如，交易习惯等可以作为法院审理合同案件、解决合同纠纷的依据，但不宜作为行为规则适用，因此，不应当成为民法的渊源。

一、法律

第一，宪法。宪法是国家的根本法，由全国人民代表大会制定，并具有最高的法律效力。毫无疑问，宪法作为国家的根本大法，理应成为民法的渊源。宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定、关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是各种单行民事法规在制定时必须遵循的法律依据。但是，关于宪法规范能否在裁判中引用，一直存在争议。2009年最高人民法院发布的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”从该条规定来看，它并没有将宪法列入民事裁判文书可以引用的范围之列。因此，依据该规定，法官在裁判民事案件过程中，不得直接援引宪法裁判案件。但是，这并不意味着，裁判文书不能援引宪法。一方面，宪法可以成为裁判中说理论证的重要依据。另一方面，法官在裁判过程中，如果因适用法律出现复数解释，则应当以宪法的原则、价值和规则为依据，确定文本的含义，得出与宪法相一致的法律解释结论。通过合宪性解释来确定法律文本含义时，通常采取选择或排除的方式。这就是说，如果某个解释结论符合宪法，就应当选择其作为解释结论；如果所作的解释结论违反了宪法，就应当予以排除。通过这种方式，能够使文本的含义与宪法保持一致。由此可见，宪法是民法的重要渊源。

第二，民事法律。民事法律是由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。民事法律主要由两部分组成：一是《民法典》《涉外民事关系法律适用法》等民事基本法，以及《专利法》《商标法》《著作权法》。二是商事特别法。在商事特别法方面，我国已制定了《公司法》《保险法》《海商法》《票据法》《证券法》等法律。这些法律都是民事法律的重要组成部分，也是裁判中应当依循的基本规则，法官可以直接援引这些法律来裁判案件。在各项民事法律中，《民法典》是基础性法律，是私法的基本法。在《民法典》的统率下，各项民事法律构成了一个完整的整体。

第三，国务院发布的行政法规。国务院是最高国家行政机关，它可以根据宪法、法律和全国人民代表大会常务委员会的授权，制定、批准和发布法规、决定和命令，其中有关民事的法规、决定和命令是民法的重要表现形式，其效力仅次于宪法和民事法律。例如，2007年2月6日国务院颁布的《商业特许经营管理条例》、2011年1月21日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》等，都是重要的民法的渊源。在处理民事案件时，法官也可以援引这些行政法规来裁判案件。

第四，司法解释。司法解释是最高人民检察院和最高人民法依法作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释。《立法法》第103条规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。……最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。这就确立了司法解释的法律渊源地位。全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条中规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《人民法院组织法》第33条也规定了这种解释权。从法理的角度来看，司法解释并不属于法律体系的组成部分，但司法解释已经成为我国各级审判机关处理案件的裁判规则，并被当事人直接援引，甚至法院的裁判直接援引司法解释，所以司法解释已经成为法律渊源。

第五，地方性法规（自治条例和单行条例）。地方性法规是指地方各级人民代表大会、民族自治区的自治机关，在宪法、法律规定的权限内所制定、发布的法规、自治条例、单行条例等规范性法律文件。地方性法规虽然在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有地域性，但地方性法规是地方国家权力机关依据宪法的授权而制定的法规，同样具有法的效力，其中调整民事关系的内容属于民法的渊源。自治条例是指民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定，并结合当地民族自治地区的特点制定的管理自治地方事务的综合性法规。单行条例是指民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会在自治权范围内，结合民族地区的特点，就某一方面的具体问题而制定的法规。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。

二、不违背公序良俗的习惯

习惯要转化为习惯法并成为裁判的依据，必须经过“合法性”判断，即不得违反法律的强制性规定和公序良俗。

（1）不违反法律的强制性规定。不论是作为具体裁判规则的习惯，还是用于填补法律漏洞的习惯，都应当与其他法律渊源之间保持一致，而且其内容都不得违反法律的强制性规定。违反法律之强制性规定的习惯不能作为漏洞填补的依据。例如，按照有的地方的习俗，“拜师学艺期间，马踩车压，生病死亡，师傅概不负责”[29]。此类习惯显然与我国现行法中雇主应当对雇员在执行工作任务过程中遭受的人身伤害承担赔偿责任且当事人不能约定免除人身伤害的赔偿责任的法律规则之间存在冲突。还有的地方的习俗规定，寡妇不得改嫁。这显然不符合婚姻法的规定，不得作为民法的渊源。

（2）不违反公序良俗。比较法上普遍承认习惯不得违背公序良俗，因为公序良俗是从民族共同的道德感和道德意识中抽象出来的。公序良俗在内涵上由社会公共秩序、生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成，它是中华民族传统美德的重要体现，也是维护社会安定有序的基础。习惯作为法律渊源，能够弥补法律规定的不足，使法律保持开放性，但如果习惯本身与法律规则和公序良俗相冲突，甚至与整个社会公认的伦理道德观念相冲突，则将其引入法律渊源体系，可能导致体系违反的现象，也会破坏现有的法秩序。因此，只有符合公序良俗原则和国家整个法治精神的习惯，才可以被承认为习惯法；反之，那些违背公序良俗和一国整体法治精神的习惯将不会被承认为习惯法。例如，个别地方的习惯不允许寡妇改嫁，禁止嫁出去的女儿享有继承权，允许买卖婚姻，对宗族械斗者予以奖励，对违反族规者实行肉体惩罚甚至加以杀害等。这些陈规陋习不仅不能成为法律渊源，而且应当被法律禁止。因此，法官在适用这些习惯时，应当通过法律规定和公序良俗对其效力进行审查。[30]

依据本条，采纳“有法律依法律，无法律依习惯”的规则。也就是说，在存在具体法律规则时，应当优先适用该具体的法律规则，而不能直接适用习惯法。此处所说的“法律”是指具体的法律规则，而不包括法律的基本原则。只有在不存在具体的法律规则时，法官才考虑适用习惯法。

（本条由王利明撰写）

第十一条

其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

本条主旨

本条对民事一般法与特别法的适用关系作出了规定。

相关条文

《民法总则》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”

《物权法》第8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”

《合同法》第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”

《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”

《婚姻法》第49条规定：“其他法律对有关婚姻家庭的违法行为和法律责任另有规定的，依照其规定。”

理解与适用

本条对民事一般法与特别法的适用关系作出了规定，明确确认了特别法优先于普通法的原则。此处所说的“其他法律”，不是指《民法典》之总则编以外的各分编，而是指《民法典》之外的各单行法律。在法理上，根据法律的适用范围有无限制，可以将法律分为普通法和特别法。所谓民事普通法，是指适用于全国领域、规定一般事项，并且无适用的时间限制的民事法律。民事特别法是指适用于特定区域、规定特定的事项，或在适用时间上有限制的民事法律。现代社会生活纷繁芜杂，《民法典》虽然在民事立法中有基础性地位，但一部《民法典》不可能调整所有的民事关系，即便是在制定民法典之后，《民法典》也不能成为调整民事法律关系的唯一法律渊源，仍然需要单行法予以配套和补充。在法律适用方面，《民法典》与民事单行法是普通法与特别法之间的关系，适用特别法优先于普通法的规则，具体来说：

一是民事特别法优先于《民法典》。《民法典》虽然要统辖各个单行民事法律，但是在法律适用上，民事特别法的规定属于特别规定，应当优先适用。例如，对于知识产权的相关问题首先应当适用《著作权法》《专利法》《商标法》等法律的规定，在上述法律没有就某事项作出规定时，才适用《民法典》的规定。

二是商事特别法应当优先于《民法典》。我国已经颁布了《公司法》《票据法》《证券法》等一系列商事特别法。与《民法典》相比，其规定也属于特别规定，应当优先适用。需要指出的是，按照本条的规定，优先适用其他法律规定的前提是该“其他法律”应当与《民法典》处于同一法律位阶，否则，应当按照“上位法优先于下位法”的法律适用规则，优先适用较高位阶的法律规则。

需要指出的是，适用特别法优先于普通法的规则，应当存在三个前提条件：第一，对同一事项，《民法典》没有规定，而民事单行法作出了规定。在此情形下，才适用单行法。如果某一事项在民法典中有规定，则应当适用民法典的规定。第二，单行法和《民法典》之间存在明显的冲突。此种冲突既包括规则内容方面的冲突，也包括价值的冲突，此时，应当援引《民法典》，而不能援引单行法的规定。第三，虽然单行法有规定，但该规定不清晰，仍然应当适用《民法典》的规定。

需要指出的是，就特别法和普通法的关系而言，如果普通法已经修改了特别法，则不应当适用特别法优先于一般法的规则，而应当适用新法优先于旧法的规则。

（本条由王利明撰写）

第十二条

中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。

本条主旨

本条对《民法典》的地域效力范围作出了规定。

相关条文

《民法总则》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”

《民法通则》第8条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”

《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

理解与适用

所谓民法典的地域效力范围，即民法典在空间地域上的适用范围。任何国家都是根据主权、领土完整和法制统一的原则，来确定各种法律、法规的空间效力范围的。法律的空间效力一般可以分为域内效力和域外效力。所谓域内效力，是指一国的法律效力可以及于该国管辖的全部领域，而在该国管辖领域以外无效。就民事领域而言，一般的原则是，我国民事法律规范的效力及于我国主权管辖的全部领域，但在确定某一个具体民事法律法规的效力时，由于制定、颁布民事法律、法规的机关不同，民事法律、法规适用的空间范围也不相同。这大体上有两种情况：（1）凡属全国人民代表大会及其常委会、国务院及其所属各委、部、局、署、办等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领海以及根据国际法、国际惯例应当被视为我国领域的一切领域，例如，我国驻外使领馆、我国航行或停泊于境外的我国船舶、飞机等。（2）凡属地方各级立法机关根据各自的权限所颁布的民事法律、法规，只在各该立法机关管辖区域内发生效力，在其他区域不发生效力。所谓域外效力，是指法律在其制定国管辖领域以外的效力。[31]在现代社会，法律一般不能当然产生域外效力，但是随着国际交往的发展，为保护国家和公民、法人、非法人组织的利益，也可以在例外情况下规定域外效力。例如，《海洋环境保护法》第2条第3款规定，在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法。

依据本条规定，外国人和无国籍人在中国领域内从事民事活动，和中国公民一样，享有平等的民事权利能力。当然，给予外国人的这种待遇通常是以该外国人所属国家对等地给予我国公民国民待遇为前提的。当然，本条第二句的规定，“法律另有规定的，依照其规定”。也就是说，如果法律对此作出了特别规定，则应当适用该特别规定。此处所说“法律”，主要是《涉外民事关系法律适用法》，例如，《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。根据该法有关法律适用的规则，在我国境内的涉外民事关系的法律适用，应根据特定的民事法律关系之性质不同而具体适用不同的规范。

（本条由王利明撰写）

注释：

[1] 李建国.关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明.中国人大网，

www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm.

[2] 钟明华，黄荟.社会主义核心价值观内涵解析.山东社会科学，2009（12）.

[3] 李建国.关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明.中国人大网，

www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm.

[4] 李建国.关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明.中国人大网，

www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm.

[5] 胡康生.学习宪法 忠于宪法 维护宪法权威.中国人大，2009（5）.

[6] 胡康生.学习宪法 忠于宪法 维护宪法权威.中国人大，2009（5）.

[7] 韩大元.由《物权法（草案）》的争论想到的若干宪法问题.法学，2006（3）.

[8] 叶海波.“根据宪法，制定本法”的规范内涵.法学家，2013（5）.

[9] 薛军.两种市场观念与两种民法模式.法制与社会发展，2008（5）.

[10] Stein，Staatsrecht，8.Aufl.，MohrSiebeck，Tübingen，1982，SS.50-251.

[11] 张翔.基本权利的双重性质.法学研究，2005（3）.

[12] 王泽鉴.民法学说与判例研究：第2册.台北：自版，1996：218及以下.王泽鉴.侵权责任法：基本理论·一般侵权行为.台北：自版，1998：97.孙森焱.民法债编总论：上.台北：自版，1979：210.

[13] 原告齐某苓发现被告假冒其姓名上大学，便向法院提起诉讼，认为被告的行为致使其姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯，请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉，并赔偿原告损失。二审法院请示最高人民法院，最高人民法院经研究作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出，根据本案事实，陈某琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。但该批复后被废止。

[14] 张新宝.人格权法的内部体系.法学论坛，2003（6）.

[15] 卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册.王晓晔，等译.北京：法律出版社，2003：5.

[16] 彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值.王献平，译.北京：中国人民公安大学出版社，1989：41.

[17] 马克思恩格斯全集：第1卷.2版.北京：人民出版社，1995：176.

[18] 郑成良.法律之内的正义.北京：法律出版社，2002：40.

[19] 江平.市场经济和意思自治.中国法学，1993（6）.

[20] 卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上册.王晓晔，等译.北京：法律出版社，2003：598.

[21] 史尚宽.民法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：334.

[22] 李双元，温世扬.比较民法学.武汉：武汉大学出版社，1998：70.

[23] 梁慧星.市场经济与公序良俗原则//梁慧星.民商法论丛：第1辑.北京：法律出版社，1994：57-58.

[24] 李建国.关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明.中国人大网，

www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm.

[25] 王旭光.环境权益的民法表达——基于民法典编纂“绿色化”的思考.人民法治，2016（3）.

[26] 史尚宽.物权法论.北京：中国政法大学出版社，2000：1.

[27] 2006年6月5日，国务院新闻办公室发表了《中国的环境保护（1996—2005）》白皮书，指出，由于中国人均资源相对不足，地区差异较大，生态环境脆弱，生态环境恶化的趋势仍未得到有效遏制。

[28] 石佳友.物权法中环境保护之考量.法学，2008（3）.

[29] 汤建国，高其才.习惯在民事审判中的运用.北京：人民法院出版社，2008：288.

[30] 广东省高级人民法院民一庭，中山大学法学院.民间习惯在我国审判中运用的调查报告.法律适用，2008（5）.

[31] 公丕祥.法理学.上海：复旦大学出版社，2002：383.

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