辩方证据是否适用非法证据排除规则之辩

按照法律规定,辩护人也可以向法庭出示相关证据,那么辩护人违法取得的证据,是否要作为无证据能力的证据予以排除呢?如何排除呢?实践中,辩方贿买证言、暴力逼证、伪造证据等现象时有发生,甚至还出现通过记者以违法犯罪的方式“暗访”取证的事件,因此,很有必要探讨这个问题。

一、我国法理及司法解释关于该问题的规定如何理解?

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第13条规定:“庭审中,检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据,法庭应当参照本规定有关规定进行调查。”根据上述规定,我们可以发现,检察人员也可以提出未到庭证人的证言笔录和书面陈述是非法取得,言下之意是辩方收集的证人的书面证言和被害人的书面陈述可以也应当适用非法证据排除规则,而且可以参照对公诉方提供的非法证据的调查程序进行调查。但是,《刑事诉讼法》第58条第2款规定,当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。这里的当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这样一来,《刑事诉讼法》既没有明确辩方收集的证据能否适用非法证据排除规则,也没有明确检察机关能否申请排除辩方收集的非法证据。据此,有人认为,“检察机关无权申请排除辩方违法收集的非法证据,换句话说,辩方证据不属于非法证据排除规则的适用对象,辩方收集的证据不适用非法证据排除规则”。[2]

笔者认为,上述规定中的非法证据排除规则与非法证据调查程序不能混为一谈。正确的理解应该是:其一,辩方提供的非法证据,公诉方不可以申请启动非法证据排除调查程序,也就是说这个非法证据排除调查程序的申请人限于当事人及其辩护人、诉讼代理人,而不包括公诉人。其二,辩方提供的非法证据可以在法庭调查中进行质证,公诉人可以针对辩方提供的非法证据提出质证意见,建议法庭不予采信。法庭经审查认为,辩方提供的证据,根据非法证据排除规则属于非法证据的,应当予以排除,不得作为定案根据。换言之,对于辩方提供的非法证据仍然适用非法证据排除规则,系非法证据的该排除也要排除,不得作为定案的根据,只不过公诉方不需要对辩方提供的证据申请启动非法证据排除调查程序,而是直接在法庭调查中通过举证、质证进行调查。

理由如下:首先,根据《刑事诉讼法》第50条和第55条的规定,作为定案根据的任何证据必须是查证属实的、具有证据能力的证据。这不因取证主体不同而有所改变,不论是公安机关还是检察机关,抑或辩护律师,取得的证据要想成为定案根据都应当具有证据能力。其次,如果说非法证据排除规则不适用于辩方提供的证据,那么必然与《刑事诉讼法》第50、55条的规定相冲突。如果认可辩方提供的证据不适用非法证据排除规则,那么就会造成辩护人可以通过任何方式取证,而且取得的证据还不能作为非法证据排除,即使辩护人通过将证人打成重伤或杀死的方式获取的证言也能作为定案根据,岂不丧失基本的正义;辩护人通过抢劫的方式获取的物证也不能排除,岂不荒唐!最后,立法之所以没有将辩方提供的证据纳入非法证据排除调查程序的对象之中,是基于现实情况的考虑。因为在现实中,辩护人的取证手段有限,辩护人取得的证据数量也有限,而且其取得的证据一般都是抗辩性的证据,而非指控性的证据,完全能够在法庭调查中通过举证、质证的方式解决其证据能力问题,出于庭审效率的考虑,没有必要启动非法证据排除调查程序。当然,辩方证据排除的范围和规则如何界定则是另一个层面的问题,下文详述。

二、关于辩方非法取证应否排除的理论依据如何?

不可否认,非法证据排除规则的初衷是为了防止公权力的滥用,但是这并不意味着辩方非法取得的证据就当然具有证据能力,不受非法证据排除规则的约束。辩方非法取得的证据是否适用非法证据排除规则问题,在理论上属于私人非法取证的证据能力问题。这原本就是个争议不断的理论问题,只不过国内对这个问题的研究较少。私人非法取证既包括私人受公权力委托或授意进行的取证活动,也包括私人自行的取证活动。本书讨论的是后者。

理论上关于私人不法取得的证据是否具有证据能力,历来有不应排除说、法律程序一元说、法益权衡理论等不同观点,世界各国做法也并不相同。[3]作为大陆法系代表的德国,尽管证据禁止的主要对象是国家追诉机关的行为,但在这个前提下并非没有例外。“如果在审判时使用由于私人取得的证据,不论其来源如何,会独立地构成对个人权利的侵害,那么法院不得采纳该证据。例如,如果将秘密制作的私人谈话录音作为证据提交法庭……例如,通过酷刑或者剥夺自由所得到的书面供述。”[4]在德国,私人不法取证是自主性证据使用禁止的发挥场域之一。[5]

英美法系一般采取不应排除说,但也并非绝对,“在任何情况下,如果不可采的证据或者对证据的调查引起了很大的偏见,单凭一个异议已不能消除偏见,那么反对方有权对这个证据提出质疑……即‘以牙还牙’:反驳对方提出的不可采证据。”[6]

因此,那种认为辩方非法取证一律不排除在理论上是理所当然的观点,是站不住脚的;那种认为私人非法取证一概不排除是世界通例的论调,也是缺乏基本依据的。

我国《刑事诉讼法》第43、52、54条,分别规定审判人员、检察人员、侦查人员以及辩护律师的调查取证权,但是对于私人取证问题未作出明确规定,也就是说,对于私人取证既未允许也未明确禁止。但是这并不意味着辩护律师取证可以“乱来”,更不意味着辩方通过非法甚至犯罪手段获取的证据可以堂而皇之地作为定案根据,因为《刑事诉讼法》第50、55条规定,作为定案根据的任何证据必须经法定程序查证属实。这不因取证主体不同而有所改变。如果非法证据排除规则不适用于辩方提供的证据,则必然与《刑事诉讼法》第48、53条的规定相矛盾。或许会有人认为这个逻辑混淆了非法证据与应当排除的证据的差别。事实并非如此,这涉及非法证据排除是指不能作为定案根据还是指没有资格进入庭审程序的问题。如前所述,在英美法系,非法证据排除是指通过审前程序排除其进入法庭的资格;但大陆法系由于对证据的采纳和采信没有严格区分,而是采用证据禁止理论,所谓排除证据,就是不得作为定案根据,属于证据使用禁止,而不是排除其进入法庭的资格。我国《刑事诉讼法》中的非法证据排除,显然是指排除其作为定案根据,类似于证据使用禁止,而非指排除其进入法庭的资格,这一点应当没有任何争议(本书前文已论证过)。

或许,还有人会认为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第13条规定的检察人员可以在庭审中提出辩方的非法证据问题,但2012年《刑事诉讼法》修改时却没有类似规定,而且还规定人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明,2018年《刑事诉讼法》修改也未涉及这方面的内容,据此就推导出立法意图关于非法证据排除就是仅适用于公权力机关收集的证据。这种擅自揣测立法意图的主观解释方法并不科学。一方面,我国《刑事诉讼法》对私人非法取证是否适用非法证据排除规则没有明确规定已成学界共识,既然立法没有明确,就不能随意揣测立法意图;另一方面,这种观点忽略了体系解释的方法。我国《刑事诉讼法》第59条规定的“人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”,结合上下条文之间的关系进行解释,这个条文的意思显然是指控方需要对所提出的作为指控依据的证据合法性承担证明责任,这是“谁主张,谁举证”古老法则的应有之义,就此并不能推导出辩方的任何非法证据都可以在法庭上“自由驰骋”而不受任何限制。值得注意的是,我国《刑事诉讼法》第59条之后的第61条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”该条规定显然包括了这样的情况:辩方提出的证人证言,控方有权提出质证意见,并查实后才能作为定案根据,如果法庭查明是辩方通过暴力逼迫证人作伪证,显然是要“依法处理”,予以排除,不得作为定案根据的。

综上可见,我国法律虽然对私人非法取证是否适用非法证据排除规则没有明确规定,但是并不意味着对辩方证据采取一律不排除的立场。全国人大法工委的李寿伟指出,从《刑事诉讼法》第56条的字面上看,该条规定似并未将非法证据的收集主体限于侦查机关等公权力机关。但结合《刑事诉讼法》第59条关于人民检察院的证明责任以及第57、175条关于人民检察院的调查核实、要求公安机关作出说明的规定,可以推出《刑事诉讼法》所规定的非法证据排除仅适用于公权力机关收集证据的结论。即便如此,基于证据收集的方法可能影响到证据的可信性等理由,对私人收集证据的过程也仍然存在需要质证的问题。[7]

三、辩方证据是否排除的标准何在

辩方证据是否排除也应该采取权衡理论。事实上,辩方非法获取的证据不可能没有任何限制,值得研究的问题是,非法取证行为严重到何种程度才需要被排除。从这个意义上讲,争论辩方非法获取的证据是否适用排除规则意义不大,应该将争论的焦点转移到什么情况下辩方获取的证据需要被排除上来。正如美国大法官卡多佐所言,一方面,审判中排除非法取得之证据,会造成有罪者逍遥法外,而我们的社会希望犯罪应被抑制;另一方面,审判中不排除非法取得之证据,等于间接鼓励纵容私人非法取证,而我们的社会不希望私人傲慢地轻视法律违法取证时,证据排除与否,皆有危险。[8]私人非法取证行为排除与否,需要在国家追诉利益和个人权利保护之间进行权衡,这可以借鉴我国台湾地区权衡理论以及德国的实践做法。结合我国的实际情况,建立私人不法取得证据分类排除机制:(1)以窃取、偷拍等和平方法获得的物证、书证,无须排除,而应当由司法机关进行调查核实;(2)以欺骗、引诱方式获取的言词证据,一般无须排除,但是欺骗、引诱的程度达到有导致虚假陈述之严重危险时应当排除;(3)以暴力、胁迫以及其他严重侵犯他人基本宪法性权利等违法犯罪方法获得的证据,应当排除。

四、辩方证据排非的答辩

实践中，辩护律师一般认为辩方提供的证据不适用非法证据排除规则，而控方则认为辩方提供的证据适用非法证据排除规则。例如某案例中，辩护律师提供并向法庭出示了一份书证的复印，但是没有注明原件在何处，辩方也无法取得原件，公诉人认为应当作为非法证据排除，而辩护律师认为不应作为非法证据排除。根据辩论“三要素”的策略，结合上述论述，分析如下：这个争议的悖论的实质问题就是辩方取证与控方取证本质区别是什么？从这个悖论出发寻找理论依据。这个争议问题在理论上属于私人非法取证的证据能力问题。如前所述，这原本就是个争议不断的理论问题,历来有不应排除说、法律程序一元说、法益权衡理论等不同观点,世界各国做法也并不相同。大陆法系代表的德国、英美法系一般都并非绝对。权衡理论是多数选择，私人非法取证行为排除与否,需要在国家追诉利益和个人权利保护之间进行权衡。

接下来，寻找法律依据。我国法律虽然对私人非法取证是否适用非法证据排除规则没有明确规定,但是并不意味着对辩方证据采取一律不排除的立场。根据我国现有法律及司法解释的规定（前文已述，不再赘述），公诉人不得对辩方证据申请启动非法证据排除程序，但可以对证据能力进行质证，以窃取、偷拍等和平方法获得的物证、书证,无须排除,而应当由司法机关进行调查核实;以欺骗、引诱方式获取的言词证据,一般无须排除,但是欺骗、引诱的程度达到有导致虚假陈述之严重危险时应当排除;以暴力、胁迫以及其他严重侵犯他人基本宪法性权利等违法犯罪方法获得的证据,应当排除。

[2] 参见胡红军、王彪:《审判阶段非法证据排除的若干疑难问题》,载《法律适用》2014年第8期。

[3] 参见吴巡龙:《刑事证据法入门:第三讲——证据排除》,载《月旦法学教室》2007年第57期。

[4] [德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第200页。

[5] 参见王士帆:《证据禁止内涵》,载《月旦裁判时报》2021年第103期。

[6] [美]约翰·W.斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第125~126页。

[7] 参见李寿伟:《非法证据排除制度的若干问题》,载《中国刑事法杂志》2014年第2期。

[8] 参见王兆鹏:《证据排除法则的相关问题》,载《刑事法杂志》1996年第3期。

作者：李勇

来源：节选《刑事证据审查三步法则》法律出版社2022年版

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