被告人孙某被控运输毒品案一审辩护词

被告人孙某被控运输毒品案

第一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京市 律师事务所依法接受本案被告人孙某亲属委托并征得其本人同意，指派董 律师作为其被控运输毒品案的第一审辩护人。

庭审前，我们查阅本案所有卷宗材料，多次会见被告人、申请非法证据排除、申请鉴定人到庭接受询问、提交新的证据。参加了法庭调查，庭审举证质证，庭审辩论。

辩护人认为，本案指控存在两方面的重大问题：

第一、存在“可能严重影响司法公正”的程序问题，包括没有履行扣押和不及时履行扣押；物证提取、扣押、称量、取样和送检程序违法；不具管辖权、没有取得控制下交付审批；全部电子数据、全部书证的收集未依法进行；等众多的程序性违法；

第二、存在可能产生“冤假错”案的实体问题，包括不能排除朴某某存在的合理怀疑；孙某不存在运输毒品行为；亦不存在其他犯罪行为；无法认定孙某构成犯罪。

第一部分 本案存在“可能严重影响司法公正”程序问题

起诉指控孙某构成运输毒品罪或许可以成立，但关键需要的是证据。任何案件认定事实依靠的是证据，法律对各类证据的收集、固定、审查、采信均有明确的规定；证据应具有“三性”，才能作为有效的证据。

所谓“三性”，即客观真实性、关联性、合法性。客观真实性、关联性不在赘述；合法性，是指证据必须由法定机关、法定人员按照法定程序调查、收集和审查。不按法定程序提供、调查、收集的证据就不能作为定案的依据。同时，证据的合法性还包括证据必须具备法律规定的形式要件，也就是说，对某些法律规定了特定形式的，不具备法律所要求的形式同样不能成立。

一、关于非法证据的排除

证据的合法性和瑕疵问题都是案件审理必须重点查清的，辩护人提出非法证据排除不是无理取闹，提出证据瑕疵也不是纠缠细枝末节。

（一）关于物证证据的排除问题

辩护人认为，侦查人员非法取得上述物证毒品395.41克，不应作为定案的依据。特申请对上述非法取得物证予以排除。

1、本案物证“疑似毒品”经手众多

见《孙某运输毒品案毒品物证运动、移送图》（附件1）本案物证经过了：“亚男”欧某某、梁某某、信宜顺丰、保鞍机场安检、保鞍机场公安、南山区公安、绥中顺丰、毒品鉴定机构、毒品收缴库；

2、众多流通环节需要及时固定证据

毒品犯罪案件中，查获的毒品是最重要的物证。定案证据标准要求：收集证据过程中，应注意固定、保全证据，防止证据在转移过程中因保管失当而发生变化或灭失。

物证从“亚男”始流经欧某某、梁某某、信宜顺丰阶段，存在以假当真，以次充好，以少充多的可能，所以需要后面的环节及时固定证据并验证之。

3、保鞍机场应当扣押毒品而没有扣押

保鞍机场是查获和发现物证“疑似毒品”的第一现场，没有充分获取、及时固定有关证据，没有称量、取样、封存。

依据《公安机关缴获毒品管理规定》第五条“对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具《扣押物品清单》”此处没有扣押物证明显程序缺失，重要证据疑似毒品不能作为定案依据。

依据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》（以下简称[毒品案件规定]）第三十七条 扣押、封装、称量或者在公安机关办案场所取样时，无法确定犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人在逃或者犯罪嫌疑人在异地被抓获且无法及时到场的，应当在有见证人的情况下进行，并在相关笔录、扣押清单中注明。

保鞍机场公安机关，应该对物证“疑似毒品”扣押、封装、称量、取样之时没有完成相关程序，此为第一次严重违反程序规定。保鞍机场公安应当扣押之时没有完成扣押即是违法违规执法也是严重失职。

4、保鞍机场安检向保鞍机场公安移送违法

2015年12月2日，移交物品清单（卷二P4）。出具人不清楚，不知道是机场安检向机场公安出具；或是机场公安向南山分局出具。

假若为机场安检向机场公安移送，错误是：提交人不对，没有保管人；

假若为机场公安向南山分局移送，错误是：南山分局没有接收人。

5、保鞍机场公安向南山公安移送违法

5.1没有保鞍机场公安向南山公安移送证据

2015年12月2日现场勘验检查工作记录-深公（南）刑勘【2015】1203040号（卷二P198）表述：“现场物品由侦办民警暂扣”这说明物证此时在保鞍机场公安手中掌握。（即，取得而没有扣押）

现场勘验检查提取痕迹、物品登记表（卷二P201）全部空白，表明根本没有任何移送。

5.2南山公安机关不具管辖权

（存在的具体问题其后详述）。

6、南山公安失败的控制下交付

南山公安机关控制下交付于绥中顺丰快递，但是孙某没有接触和收取物证“疑似毒品”。2015年12月4日，绥中顺丰快递公司录像和辩护人当庭提交证据视频可以验证此事实。

6.1控制下交付没有批准决定书

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十三条“根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付”

可是本案只存在《呈请控制下交付报告书》（卷二P226）却没有《控制下交付决定书》，此种只呈请未决定的情况，明显没有正式授权。

6.2有害的不必要的控制下交付 本案可以实施无害的控制下交付，即：在保鞍机场履行扣押、提取、称装、取样、送检，然后伪装毒品包裹前去交付。但错误是：应当在机场的扣押等程序没有完成。

本案可以实施有害的控件下交付，即：不干涉毒品的流通，只是暗中监控，提前埋伏于绥中顺丰快递公司即可。但错误是：在中间干涉流通，并且没有在当场绥中速运公司完成扣押程序（即，绥中派出所完成）。

6.3特情诱惑下的控制下交付

　　我们都经历过快递送件收件，相信法院也有过大量的送件收件。正常情况都应当是快递人员送至发件人录入收件地址。本案顺丰快递的收件地址明确“鑫阳家园水果超市”，公安机关为何不送件至此，公安机关为何不让快递人员送件至此。

2015年12月7日10时30分，王某某证实（卷二P57）：深圳警方还有我们当地公安机关找到我们主管赵某某，跟我们说有一单快递里面有毒品，说是从深圳运往绥中县的，需要我们协助抓获嫌疑人，于是我们主管就按照快递单上的收件人的电话打给收件人。

此毒品邮件可以直接送至收件地址（水果超市），公安机关让收件人来取，目的显而易见：诱惑运输毒品或诱惑持有毒品。

7、绥中顺丰迟到的非法扣押

7.1迟到的扣押

绥中顺中不是发现和查获物证“疑似毒品”的第一现场，依据法律应当在保鞍机扣押不在赘述；

7.2虚假的扣押程序

卷二P184-191显示存在四次扣押行为前二次扣押物证为“三星手机二台”、“疑似冰毒一包”是从孙某身上持有并获取辩护人无可厚非；后二次扣押物证“顺丰快递包裹”、“疑似冰毒四包、原汁山楂四罐”则非孙某持有和接触的物证。

假若说“顺丰快递包裹”、“疑似冰毒四包、原汁山楂四罐”有持有人，南山侦查人员是持有人，保鞍机场公安是持有人，保鞍机场安检人员是持有人，保鞍机场是持有人。

“顺丰快递包裹”“疑似冰毒四包、原汁山楂四罐”扣押决定、扣押清单（卷二P188-191）简直就是侦查人员的无中生有，辩护人坚决抵制和强烈反对！

7.3绥中顺丰处的非法扣押

本案毒品扣押不是现场完成，即：不是在顺丰公司绥中分公司完成。依据《刑事诉讼法》第一百四十条“对扣押的财物，应当会同在场见证人，当场开列清单”之规定，明显违反程序法。

本案毒品扣押未附笔录，疑似包裹来源不详，对特征、数量、质量等没有明确说明。依据《刑事诉讼法解释》第七十三条“扣押的物证，未附笔录，不能证明物证来源的(对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的)，不得作为定案的根据”明显违反程序法，不能作为定案证据。

辩护人同时申请对见证人（名字太草看不清楚）身份进行核实确实。

8、物证“疑似毒品”送检与收缴入库的矛盾巨大

深圳市公安局疑似毒品收条[收字（2015）年04917号]（卷二P227）证实：五包毒品已于2015年12月9日存入深圳公安局毒品库。在此，不排除鉴定机构的检材是公安机关伪造的虚假检材。

公（深）鉴（理化）字[2015]6149号鉴定文书（卷一P17）出具的机构是“广东省深圳市公安司法鉴定中心”收字（2015）年04917号深圳市公安局疑似毒品收条（卷二P227）出具机构是“深圳市公安局毒品收缴库”

2016年10月28日公诉机关补充证据“情况说明”表述：“在禁毒支队取样，一部分送检剩余部分存入毒品库”。 那么，送检395.41+入库395.41毒品量为指控的二倍，若入邀毒品库存为真，则鉴定部门送检一定为假。

9、毒品物证提取、扣押、称量、取样、送检全部非法

依据两高一部[毒品案件规定]本案物证“疑似毒品”提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据不具有合法性。

9.1提取、扣押和封装

依据[毒品案件规定]第三十七条扣押、封装、称量或者在公安机关办案场所取样时，无法确定犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人在逃或者犯罪嫌疑人在异地被抓获且无法及时到场的，应当在有见证人的情况下进行，并在相关笔录、扣押清单中注明。

犯罪嫌疑人到案后，公安机关应当以告知书的形式告知其扣押、称量、取样的过程、结果。犯罪嫌疑人拒绝在告知书上签名的，应当将告知情况形成笔录，一并附卷；犯罪嫌疑人对称量结果有异议，有条件重新称量的，可以重新称量，并制作称量笔录。

而本案没有及时准确地发现、固定、提取、采集毒品及内外包装物上的痕迹、生物样本等物证，依法予以扣押。错误如下：

1、在机场没有进行提取和扣押；

2、绥中顺丰快递公司现场没有履行提取和扣押；

3、没有在有见证人的情况下进行，并在相关笔录、扣押清单中注明。

4、犯罪嫌疑人到案后，公安机关应当以告知书的形式告知其扣押、称量、取样的过程、结果。

5、没有给嫌疑人称量结果提出异议的机会和权利。

错误依据如下：

[毒品案件规定]第四条“及时准确地发现、固定、提取、采集毒品及内外包装物上的痕迹、生物样本等物证，依法予以扣押”

[毒品案件规定]第五条“毒品的提取、扣押情况应当制作笔录，并当场开具扣押清单”

[毒品案件规定]第七条 对查获的毒品应当按其独立最小包装逐一编号或者命名，并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中。

[毒品案件规定]第九条由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。更没有依据[毒品案件规定]第九条封装程序进行封装。

9.2称量

依据[毒品案件规定]第十二条 毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。

依据[毒品案件规定]第十三条 称量应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作称量笔录。

本案只是在保鞍机场被安检人员草草的分离称量410克，没有侦查人，没有见证人，没有笔录。

若按2016年10月28日公诉机关补充证据“情况说明”表述：“在禁毒支队二次称量”同样没有没有侦查人，没有见证人，没有笔录。而且一次称量410克与二次称量394.74克出现更大的矛盾。

9.3取样

依据[毒品案件规定]第二十一条 毒品的取样一般应当在称量工作完成后，由两名以上侦查人员在查获毒品的现场或者公安机关办案场所完成。必要时，可以指派或者聘请具有专门知识的人进行取样。

依据[毒品案件规定]第二十四条对单个包装的毒品，应当按照下列方法选取或者随机抽取检材：（一）粉状。将毒品混合均匀，并随机抽取约一克作为检材；（二）颗粒状、块状。随机选择三个以上不同的部位，各抽取一部分混合作为检材，混合后的检材质量不少于一克；本案物证是粉状还是颗粒状、块状还不清楚。

依据[毒品案件规定]第二十七条 在查获毒品的现场或者公安机关办案场所取样的，应当使用封装袋封装检材并加密封口，作好标记和编号，由取样人、犯罪嫌疑人和见证人在封口处或者指定位置签名并签署封装日期。犯罪嫌疑人拒绝签名的，侦查人员应当注明。

依据[毒品案件规定]第二十八条 委托鉴定机构进行取样的，应当使用封装袋封装取样后剩余的毒品及包装物并加密封口，作好标记和编号，由侦查人员和取样人在封口处签名并签署封装日期。

本案完全没有取样的程序和证明材料，不能有效防止其发生变质、泄漏、遗失、损毁或者受到污染等。

9.4送检

依据[毒品案件规定]第三十条对查获的全部毒品或者从查获的毒品中选取或者随机抽取的检材。

依据[毒品案件规定]第三十条公安机关应当向鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。

依据[毒品案件规定]第三十一条 侦查人员送检时，应当持本人工作证件、鉴定聘请书等材料，并提供鉴定事项相关的鉴定资料；需要复核、补充或者重新鉴定的，还应当持原鉴定。

本案毒品送检只有简单的情况说明，其他程序、手续、材料全部没有。

9.5污染

至此，物证“疑似毒品”何时，何地，何人，何程序被拆封、称重事实不清；至此，物证“疑似毒品”何时，何地，何人，何程序被重新包装事实不清。

综上，为规范司法行为，促进司法公正，维护被告人的孙某的合法权益，请求合议庭根据上述所发生的违法事实及相关规定，对此物证“疑似毒品”作为非法证据排除。

（二）关于书证（补一卷P5）证据排除问题

书证（补一卷P5）是关于毒品及包装的相片，上有孙某于2016年6月20日书写：“以上图片中就是2015年12月份收到的从广东寄给我的毒品冰毒及包裹的冰毒果脯”

辩护人认为，侦查人员非法取得上述书证，不应作为定案的依据。特申请对上述书证非法排除。

1、书证（补一卷P5）来源不明

此书证孙某落款日期为2016年6月20日，但是此书证相片何时制作不明。深圳市公安局疑似毒品收条[收字（2015）年04917号]（卷二P227）证实：五包毒品已于2015年12月9日存入深圳公安局毒品库。所以此相片应当制作于2015年12月9日前，但是具体何时，何地，何人制作不得而知。

依据《刑事诉讼法解释》第六十九条应当着重审查“是否由二人以上制作”“有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名”“书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定”

2、书证（补一卷P5）性质不明

书证（补一卷P5）单独列明应当为书证，但也可能是扣押物证过程中的固定行为。

假若此证据作为书证，错误：“孙某的自证其罪”而违反了书证的客观内容体现原则；

假若是扣押过程中的固定和证明，错误：2.1没有“应与其他扣押决定、清单等相

结合产生证明力。”2.2明显违反扣押的现场性、及时性原则，扣押固定（16年6月20日）完成于扣押（15年12月9日）后六个月另十一天，此种补证明显非法。

3、书证（补一卷P5）内容体现

3.1提讯嫌疑人应当制作讯问笔录，没有则是违法行为；

3.2用山楂罐头伪装毒品按照逻辑：朴某某不能知道，孙某不能知道；

3.3孙某的口供一直稳定为朴某某代收毒品，怎么就变成同意是自己购买；

3.4孙某于2016年6月20日什么地方，什么原因，什么情形下书写没有说明；

此书证制作之时已经时过境迁，以此方式让孙某自证其罪，是典型的诱供，指名认供，辩护人强烈抗议；依据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条情况 物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。

二、关于违法证据的适用

支撑本案指控最基础的主要涉及言词、物证和电子数据三大类；公诉人在法庭调查举证质证当中，对辩护人提出的这些言词证据、物证、电子数据在收集、固定，特别是物证的同一性问题，无一能够做出符合法律规定的反驳。公诉方以此作为支持指控的依据，事实不清、证据不足。

（一）关于言词证据的适用问题

通过查阅案卷证据材料，观看扣押视频和询问视频，可以得出结论：公安机关取得的口供存在明显的诱供和指名问供。辩护人认为，侦查人员取得孙某的供述，属于侦查机关违法取得，不应作为定案的依据。

1、侦查人员违法诱供和指名问供

2015年12月4日16时20分—18时08分，孙某第一次供述（卷二P30）是在侦查检员引诱和欺骗下取得。此讯问之前存在着（见绥中派出所扣押录相）：指着快递收件人问收件人；指着快递发件人问发件人；指着快递手机号问手机号；提着山楂罐头问山楂罐头；指着几罐问几罐；指着毒品问毒品；指着几袋问几袋；指着多少问数量。公安机关控制下交付全部信息已经知道，完全可以向孙某核实求证，对一个吸毒者，对一个被采取强制措施的人，如此指名问供很难取得客观供述。

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。特申请排除此违法证据。

2、侦查人员欺骗嫌疑人取得供述

《认罪案件办理告知书》（卷一P1229）书面告知“自侦查阶段起自愿认罪的，量刑可以减少法定基准刑15%以下”《广东省量刑指导意见》16.对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。依法认定自首、坦白的除外。《最高人民法院量刑指导意见》7．对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。依法认定自首、坦白的除外。

侦查阶段认罪减少基准刑15%量刑法定没有依据，无法执行，无法兑现明显是对嫌疑人的欺骗。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。特申请排除此违法证据。

3、公安机关提讯讯问违法

《提讯提解证》（卷二P9、10）显示：

孙某提讯时间：15年12月23日9时32分——2015年12月23日11时20分【对比】欧某某提讯时间：15年12月23日9时32分——2015年12月23日11时30分；

孙某提讯时间：16年1月22日9时45分——16年1月22日11时35分【对比】欧某某提讯时间：16年1月22日9时45分——16年1月22日11时35分

依据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百条规定：“侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩解如实地记录清楚。制作讯问笔录应当使用能够长期保持字迹的材料。”《刑事诉讼法》第一百一十六条 讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。

同一时间同时提讯同案犯，无论是分别讯问，还是同时讯问，或是提而不讯都明显违反法律规定。应予排除。

4、言词证据没有侦查人员签字

《刑事诉法解释》第八十二条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（二）讯问人没有签名的。”本案全部讯问笔录、询问笔录均没有侦查人员的签名，同时也没有补正或合理解释，也不能作为定案证据。

公诉人反驳质证意见，认为在格式笔录首部填写姓名就是签名，辩护人认为这种理解是错误的。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零一条第二款规定，“讯问笔录上所列项目，应当按照规定填写齐全。侦查人员、翻译人员应当在讯问笔录上签名。”据此规定，“填写”和“签名”显然不是一回事。对笔录签名不仅是一个在笔录当中的位置问题，更重要的是对笔录内容取得的真实性、合法性的一种确认方式。如果按照公诉人的理解，让犯罪嫌疑人、证人在笔录首部签名，那岂不是以下的内容可以随意由侦查人员书写了？

（二）关于电子数据的适用问题

《刑事诉讼法》第四十八条规定了八类证据，电子数据属于其中第（八）项。对于电子数据作为证据，《刑事诉讼法》《刑事诉法解释》以及在本案审理期间刚刚颁布施行的“最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016年9月20日，以下简称[电子数据规定]）都对电子数据的提取、固定、审查判断的形式要件和实质要件等诸多方面做了具体的规定。综合本案电子数据收集、调取存在的问题，可以说均不符合法律规定。具体理由如下：

1、电子数据的范围

[电子数据规定]第一条对电子数据规定了定义和范围，即“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：……（二）手机短信、电子邮件、即时通信（三）电子交易记录、通信记录等信息；

根据以上规定，本案当中所有的银行交易信息、手机通话记录均属于电子数据，其调取、固定等必须符合作为证据使用的要求。

2、收集不符合法定程序的规定

2.1[电子数据规定]第二部分“电子数据的收集与提取”第七条规定：“收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。”

这应该说是收集和提取电子数据基本的程序要求。但本案所有银行交易记录、通话记录的收集、提取，均没有任何符合该项规定的。最突出的问题就是，没有任何一份电子数据打印件有侦查人员签名，也没有显示“二名以上侦查人员进行”的，更没有说明侦查人员是按照什么“相关技术标准”提取的。

2.2[电子数据规定]第九条规定：“具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：（一）原始存储介质不便封存的；（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；”

本案所有的银行交易记录、通话记录等，没有说明这些存档文件的原始存储介质在何处，这些电子数据是从哪个存储介质提取的。

3、调取不符合法定手续的规定

[电子数据规定]第十四条“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。”

但本案当中所有电子数据的调取过程，既未有见证人的任何记载，也没有调取过程的任何记录；没有提取时间、地点、方法等任何记录，也没有侦查人员、提供人签字。

4、对本案电子数据审查

4.1[电子数据规定]第四部分规定了对“电子数据的审查与判断”，在第二十二条的审查要求中，“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）电子数据的完整性是否可以保证。”

依据该项规定，本案侦查机关提取的所有电子数据显然都不符合。

4.2[电子数据规定]第二十三条对完整性审查规定为，“对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：（一）审查原始存储介质的扣押、封存状态；（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；（三）比对电子数据完整性校验值；（四）与备份的电子数据进行比较；（五）审查冻结后的访问操作日志；（六）其他方法。”

本案侦查机关所做的电子数据调取根本不符合完整性审查的最基本要求。

4.3[电子数据规定]第二十四条对合法性审查的要求是，“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。”

本案侦查机关收集、提取电子数据完全不符合该项合法性的要求。

5、本案电子数据不得作为定案的根据

5.1[电子数据规定]第二十七条“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，┈不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；”

　　5.2[电子数据规定]第二十八条“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）无法确定真伪的；（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。”

综上，辩护人依法指出本案电子数据方面存在的上述极其严重的不符合法律规定的情形，法庭应该严格依据[电子数据规定]第二十七条、第二十八条之规定。据此，对于本案当中所存在的不符合法律规定、影响法庭客观、公正查明案件事实的所有电子数据（银行交易记录、手机通话记录）均应予以排除，不能作为定案的依据。

（三）关于视频证据的适用问题

公安机关制作了大量的视频。2015年12月4日派出所扣押视频，作为诱供的证据依据有利于被告的原则可以适用；

2015年12月1日信宜快递邮寄视频； 2015年11月30日绥中存款视频；2015年12月4日绥中快递孙某未取贷视频；没有制作说明，内容也只太过简单。依据《刑事诉讼法解释》第七十三“物证的录像，没有制作人关于制作过程存放地点的说明；收集程序有疑问”不能作为定案证据。

（四）关于鉴定意见

1、鉴定人拒不出庭鉴定意见不得作为定案根据

2016年10月17日辩护人递交《鉴定人出庭申请书》，辩护人再三强调法庭再三通知下鉴定人拒不出庭。

本案鉴定人不出庭，毒品鉴定的过程、检验方法不能查明；使用工具，是否适用国家标准不能确定；检验报告中未告知使用何种规格的气相食谱仪器不知道；鉴定报告所描述的甲基苯丙胺质谱峰、峰值是多少没有；气相色谱图没有；鉴定人拒不出庭上述问题如何核实查明。

依据《司法鉴定程序通则》第四十三条经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十六条 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

2、鉴定机构和鉴定人资格不能确定

依据《刑事诉讼法解释》第八十四条《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》鉴定人身份无法核实，2016年11月10日公诉人补充的鉴定人李树辉、赖仕均的资质证明是复印件，并且没有签名和盖公章，真实性无法核实是否经省级登记公告也无法核实。

3、鉴定结论没有毒品含量的结论

根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算，但这并不是不进行毒品含量鉴定的理由和规定。没有毒品含量鉴定无法排除《纪要》-2000毒品含量极少，大量掺假的情形；没有毒品含量鉴定不能符合罪责刑相适应的原则。

三、关于侦查程序严重违法的问题

案件审理应当坚决摈弃“重实体、轻程序”的传统错误思维。加之本案存在的诸多程序违法，足以构成“可能严重影响司法公正”的程序问题。

（一）关于管辖权问题

《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十条规定：“上级公安机关指定管辖的，应当将指定管辖决定书分别送达被指定管辖的公安机关和其他有关的公安机关。

原受理案件的公安机关，在收到上级公安机关指定其他公安机关管辖的决定书后，不再行使管辖权，同时应当将案卷材料移送被指定管辖的公安机关。”

《深圳市公安局指定管辖决定书》（深公指管字【2015】175号）于2015年12月21日指定由南山区公安分局管辖本案；而南山派出所已于同年12月2日开始本案的侦查工作。南山公安分局（南山派出所）即不是犯罪行为地，也不是嫌疑人居住地。2015年12月21日之前的侦查取证行为属于非法取证，全部证据应予排除，即：

一卷；鉴定文书-公（深）鉴（理化）字【2015】6149号，P17；

二卷；安全检查报警单（货检）；线索通报函P3；移交物品清单P4；分流处置函P6；受案登记表，立案决定书P6；认罪案件办理告知书，P12；欧某某讯问笔录，第1次询问P13；欧某某讯问笔录，第2次询问P20；认罪案件办理告知书，P29；孙某讯问笔录，第1次询问P30；孙某讯问笔录，第2次询问P36；孙某讯问笔录，第3次询问P38；胡某某讯问笔录P49；靳南讯问笔录P54；王某某讯问笔录P57；调取证据通知书；深公南调证字（2015）06422号；深公南调证字（2015）06440号P62；借记卡账户主档查询P64；调取证据通知书，深公南调证字（2015）06552号P82；调取证据通知书，2015年12月5日，深公南调证字（2015）06436号P123；深公南调证字（2015）06481号；扣押决定书、扣押清单P182、183；扣押决定书，深公南（招商）扣字【】号P184；扣押决定书，扣押清单P186；扣押决定书，扣押清单P188；扣押决定书，扣押清单 P190；辩认笔录P192；现场勘验检查工作记录-深公（南）刑勘【2015】1203040号P198；快递单P212；抓获经过，P213；毒品收条，2015年12月9日，P227；呈请控制下交付报告书，P226。

（二）关于控制下交付问题

祥见“一、关于非法证据的排除（一）关于物证证据的排除问题6、南山公安失败的控制下交付6.1控制下交付没有批准决定书”此种只呈请未决定的情况，明显没有正式授权。

（三）是否存在特情诱惑问题

祥见“一、关于非法证据的排除（一）关于物证证据的排除问题6、南山公安失败的控制下交付6.3特情诱惑下的控制下交付”

此毒品邮件可以直接送至收件地址（水果超市），公安机关让收件人来取，目的显而易见：诱惑运输毒品或诱惑持有毒品。

第二部分 本案存在可能产生“冤假错”案的实体问题

本案是一个事实简单、实体清晰、法律明确的普遍型毒品案件，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》对相同类型的案件有明确的裁判规则，辩护人从事实确认，实体无罪、法律无罪三方面论述本案不构成运输毒品罪和其他犯罪。

一、关于本案基本涉案事实的确认

本案因“亚南”、梁某某、朴某某三人在逃，有众多事实无法查实确定，但现有证据可以确认部分涉案事实，本案共计涉案人员“亚南”、欧某某、梁某某、朴某某、孙某五人《孙某运输毒品案犯罪嫌疑人关系图》（见附件2）

（一）朴某某与欧某某联系购买毒品

1、事实

辽宁省绥中县居住的朴某某（在逃）向广东省信宜市欧某某（同案）购买毒品（含甲基苯丙胺成份），期间购买数量、价格、付款、运送方式都是朴欧二人商议确定，嫌疑人孙某全不知情。

2、证据

2015年12月23日9时30分欧某某供述（卷二P25行4）：孙某第一次打电话给我说是我外甥徐某的战友，但是我一直没有见过这个人，他是辽宁葫芦岛市绥中县人，因为邮寄地址是那里的，我觉得他就是那里人。

2015年12月4日16时20分孙某供述（卷二P32行后3）：我不清楚朴某某和对方是怎么谈的，2个多月前朴某某找到我，让我去接收这个毒品，他跟我说他没地方收这个毒品，让我帮忙收。

庭审欧某某当庭确认“孙某声音同购毒通话者声音（沙哑）不同”

3、确认

本案现有证据根本无法排除朴某某的客观存在，这种合理怀疑是有孙某供述为依托，如同在逃的“亚南”梁某某。

（二）欧某某购毒并指使用梁某某运输

1、事实

欧某某为向朴某某出售毒品从“亚男”（在逃）处购得毒品，并指使梁某某（在逃）去信宜市顺丰速运门店邮寄包裹伪装（四罐山楂）毒品，邮寄费用86元梁某某代欧某某已交纳。

2、证据

2015年12月23日9时30分欧某某供述（卷二P24行后4）：是“亚南”将毒品装在一个塑料袋里拿给我，我将毒品拿给梁某某，是梁某某去买山楂罐头打包装好之后邮寄出去的。

2015年12月5日14时41分胡某某证实（卷二）：他当时邮寄的是山楂，用两个红色塑料袋装着，一个塑料袋装着两瓶山楂┈后来他交完钱就走了，┈（邮寄快递费用）好像是80多块钱，具体的数目 我不记得了。

920666221209顺丰包裹单（卷二P212）；2015年12月17日10时50分胡某某辩认梁某某（卷二P192）；2016年1月22日10时35分欧某某辩认梁某某（卷二P195）；可以印证。

庭审当庭欧某某确认：欧某某将毒品交给梁某某地点距信宜顺丰快递二十公里左右。

（三）朴某某与孙某接触实为故布迷阵

1、事实

朴某某是黑龙江佳木斯人，男，约50岁，朝鲜族，逃前居住于绥中县盛花园4号楼最里面单元201房。因为朴某某与孙某长期来往接触，也因为朴某某故布迷阵、逃避侦查和刑事责任，有意使用孙某电话号码、银行卡、收信地址同欧某某联系沟通购买毒品。此真实案情因办案警力有限没能核实确定（情况说明，卷二P214）。

2、证据

2015年12月4日16时20分孙某供述（卷二P30）：是朴某某向那边的人购买的毒品让我去收这个快递（P31行后7）；是朴某某把这些信息给到寄件人（P32行后5）；对方的卡号是朴某某告诉我的（P33行11）；

2016年1月22日10时56分孙某供述（卷二P45）：当时我欠朴某某的钱，所以我从2015年6月份开始到我被抓的前两天我就把我的15942912311、13390429003这两个号码的手机借给他（朴某某）用。（P46行11）┈2015年6月份他回老家走，他着急要钱，我就连卡一起给了他，到现在不没有给我。（P47行3）

孙某名下向欧某某转帐的银行卡公安没有扣押，不能排除此卡为朴某某长期占用；

3、怀疑

不排除朴某某的存在，更不排除朴长告故意如此来逃避侦查，比如欧某某让梁某某邮寄，比如“亚南”无处抓捕。

（四）顺丰绥中非法的“控制下交付”“特情引入”

1、事实

顺丰速运绥中分公司职员本应将疑似毒品包裹送至邮寄地址：绥中县鑫阳家园水果超市；但在公安机关“控制下交付”和“特情引入”的前提下，要求或引诱孙某至顺丰速运绥中分公司接收疑似包裹。

2、证据

只有《呈请控制下交付报告书》（卷二P226），未见《控制下交付决定书》；

2015年12月7日10时30分王某某证实（卷二P59行后5）：我们主管赵某某0429-3830973打电话和孙某联系。

本应送至“绥中县鑫阳家园水果超市”却要求孙某来顺丰绥中取货；

3、确认

非法的，有害的，干涉流程的控制下交付；

应当送货，但是引诱取货；

（五）孙某没有接触、接收、签收“疑似毒品”

1、事实

案发前朴某某曾经有过让孙某接收包裹的意思和表示，但孙某并未放在心上，也犹豫是否帮助接收。当顺丰快递要求孙某取货时，孙某以为是收取自己预订的快递其他产品淘宝定单(证据五-附6)。

结果，孙某在顺丰快递绥中分公司见到快递时才知是朴某某预订的包裹，在拒绝收货的情形下，仍然被控制下交付的公安人员抓捕。

2、证据

庭审被告人孙某当庭供述；

见提交视频证据二、四（附件4），证明孙某没有接触到“疑似毒品”更没有签字接收；

见提交视频证据一、三（附件3、5），证明孙某是在外出门口被截回并在室内抓捕；

顺丰速运绥中分公司的视频证实（卷二P210）：孙某没有接收包裹，包裹与孙某没一丝一毫的接触。孙某在放弃接收离开顺丰门店的过程中被公安人员拦下，而后抓捕。

2015年12月7日10时30分王某某证实（卷二P57）：孙某这次，没有在快递单上签名。

（六）本案众多事实不清

1、补证未得

2016年6月20日第一次补充侦查《情况说明》 “因朴某某，刘红雨信息不详无法核实具体情况；无法查到欧某某外甥徐某；无法对快递单进行查询。”

2016年8月25日第二次补充侦查《情况说明》“存款录相已不存在；无法核实孙某在当在涉嫌贩毒的情况；无法搜查到转帐的银行卡；对孙某和欧某某询问录相没有形成和保存。”

2、无法查实

本案广义上讲存在五名涉案人员，即：“亚南”、欧某某、梁某某、孙某、朴某某；

上述五人“亚南”、梁某某、朴某某三人不在案。

2.1“亚南”在逃，致欧某某购货的口供和事实无法查证属实；

2.2梁某某在逃，致欧某某关于运输、邮寄的口供和事实无法查证属实；

2.3朴某某不在案，致孙某的被骗取货的口供和事实无法查证属实；

3、合理怀疑

3.1、检察机关可能怀疑朴某某的真实存在，但是不能排除其存在的合理怀疑；

3.2、公安机关的讯问录相缺失，则不能排除对孙某指供诱供的合理怀疑；（孙某短暂的扣押录相可以证明诱供和指供）

3.3、孙某的银行卡没有查到，则不能排除孙某的口供，即：银行卡、手机卡被朴某某占有；

二、本案孙某不构成运输毒品罪

孙某运输毒品罪的犯罪构成要件客观行为缺乏证据，即：什么时间，什么地点，如何方式，是否与人合意实施了运输毒品。

《孙某运输毒品案毒品物证运动、移送图》《孙某运输毒品案犯罪嫌疑人关系图》（见附件1、2）显示本案毒品流向分五个阶段，即：2“亚南”向欧某某出售；3欧某某指派梁某某运输；4梁某某包装至快递运输；5孙某被骗取货；6朴某某收售结束。而客观情况本案只完成了前三个阶段，即：2“亚南”向欧某某出售；3欧某某指派梁某某运输；4梁某某包装至快递运输。

（一）2、3、4三阶段孙某不构成运输毒品罪

1、联系、沟通、议价、付款、购货

欧某某、朴某某前期准备不在运输指控之内，不在赘述。

2、“亚南”向欧某某出售；

此阶段是欧某某向“亚南”购货，与朴某某无关，更与孙某无关，更无证据证明与朴、孙二人相关；

3、欧某某指派梁某某运输；

此阶段是欧某某指派梁某某伪装包裹去快递邮寄，与孙某无关，更无证据证明与孙某相关；

同时因为梁某某在逃，无法核实印证毒品数量，无法核实印证毒品真假，无法核实印证欧某某指示梁某某“时间、地点、内容”等。

4.1、梁某某包装至快递运输；

此阶段是梁某某独立完成伪装毒品，运输二十公里至快递点并包装邮寄；与孙某无关，更无证据证明与孙某相关。

同时因为梁某某在逃，无法核实印证梁某某是否“贪占毒品、据为私有；真假调包、蒙混过关、从中取利。”

4.2顺丰公司运输是梁某某的行为延申

欧某某与朴某某的行为是毒品销售的上线和下线，不是一个团伙和共同犯罪，所以应当有一个严格的上线下线分界点，有一个欧某某行为和朴某某行为的分界点。这个分界点是顺丰公司与收件人“包裹交接点”，即顺丰速运的运输行为是欧某某和梁某某的贩卖和运输毒品的一个延申，不能把顺丰速运的运货行为硬加给朴某某或者孙某。

《纪要》-2015二（一）就是以此种审判规则的共识和适用。

5、孙某被骗取货；朴某某收售结束

此二个流向过程因是未完成状态，所以不在赘述。

综上，运输毒品罪与非法持有毒品罪核心区别是，运输毒品罪是动态行为而非法持有毒品是静态行为，运输毒品罪中毒品空间转移具有“实现和促进商品流通的意义”。本案嫌疑人孙某只是静态的接收行为，不应构成运输毒品罪。

（二）依法孙某不构成运输毒品罪

基于本案孙某只是接收（未果）快递的客观案情，依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称[纪要]），辩护人认为孙某不构成运输毒品罪。

1、没有证据证明其与朴某某有实施贩卖、运输毒品等共同故意

依据[纪要]­2015二（一）代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚。

招商派出所证实（情况说明，二卷P214）：因为出差民警因时间有限侦办机关警力不够，不能及时侦查以致朴某某在逃，朴某某与孙某是何种关系不能查正属实。

此案在不能认定朴某某与孙某主观目的之条件下，依据疑罪从无原则无法认定孙某构成运输毒品罪。

2、没有证据证明孙某为实施贩卖毒品等犯罪

依据[纪要]­2015二（一）购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，以非法持有毒品罪定罪处罚。

本案全部卷宗没有孙某贩卖毒品的证据，更谈不上达到事实清楚、证据确实充分的程度。

此案在不能认定孙某存在贩毒行为的条件下，依据有利于被告的原则无法认定孙某构成运输毒品罪。

3、引申

依据入罪举轻以明重，出罪举重以明轻的原则。上述“物流寄送自已取货”和“代人取货行为”签收，定性为持有毒品罪；则不可能将相同“物流寄送自已取货”和“代人取货行为”不签收，定性为更重的运输毒品罪。

另一种表述，即不能将行为性质严重的(签收快递)行为定性为持有毒品罪，而将行为性质较轻的（未签收）行为定性为运输毒品罪。

4、习惯

邮寄货物存在两种付款方式：卖方付费（邮寄）；买方付费（代办邮寄）。以此付款方式分类：卖方的付费行为是卖方运输，买方付费行为是买方运输。结合《顺丰<快件运单契约条款>》证据五（附件7）（2）“寄件人提出赔偿请求权”，可以认定此案顺丰速运卖方付费的承运方式为卖方运输。前述[纪要]-2015一、二也验证了此种观点。

快递单据（卷二P212）证实：本次梁某某代欧某某邮寄已交纳86元快递费。所以应当认定顺丰速运将包裹交付前是欧某某的贩毒和梁某某的运输毒品；交付后行为才是朴某某或孙某的行为和性质。

而本案中孙某没有接收行为，没有交付后行为，不应认定为运输毒品罪。

5、慎重

依据[纪要]­2000一对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，数量大的，以非法持有毒品罪定罪。

本案虽然公安机关对孙某遗漏尿检，但孙某是吸毒者的事实可以从其他证据中充分认定。

故此，认定孙某运输毒品罪应当持慎重态度，并作出不构成运输毒品罪之认定。

三、孙某不构成非法持有毒品罪

孙某没有在快递上签字，没有接包裹和毒品，在法学理论上还没有存在非法持有毒品未遂和终止的司法实践。《非法持有毒品罪的犯罪形态》（见附件8）

1、辩护人认为非法持有毒品罪是状态犯、举动犯，行为人持有毒品数量较大就达到既遂形态，行为人没有实际持有毒品的则完全不构成该罪。

2、孙某尚未实际持有毒品，查证和认定其犯罪意图的难度较大，不能够认定为非法持有毒品犯罪预备、未遂的情形。

3、绥中顺丰速运的行为，即：理论上交接包裹的前行为。是梁某某或欧某某的个人行为，与朴某某无关更与孙某无关，不存在代为持有和间接持有的特例。

四、孙某不构成其他犯罪

（一）孙某不构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪

《刑法》第三百四十九条包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

1、依据《刑法》第三百四十九条被包庇对象应当“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”

2、朴某某在逃，没有证据证明朴某某是“走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子”

3、无法朴某某是自吸自用，更无法排除孙某是自吸自用。

所以孙某不构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

（二）孙某不构成其他犯罪行为

《中华人民共和国刑事诉讼法》 第五十三条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；”本案虽有众多证据，但是很难明确指向孙某。《纪要》虽有“被告人的口供与同案被告人的供述作为定案的证据”，但需要“相互吻合”“排除排除诱供、逼供、串供等”情形。

本案欧某某与孙某供述难称“吻合”，而孙某供述又难保被诱供（视频缺失）。庭审中公诉人宣读王某某证言：“孙某在绥中快递现场拆封，（王某某）见到是山楂罐头”即不符合逻辑也不符合常理，购毒人员当场拆封谁能相信。此证言除了证明侦查人员取证的野蛮和不客观不能证明其他。

五、法庭未明示罪与非罪的意见

（一）控制下交付

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第二条、第十条、第十一条控制下交付使毒品没有流向社会，对社会没有造成实质性的危害或者说危害比较小。见《刑事审判参考》第67集内规定的王家友、刘泽敏的贩卖毒品的案例，即352号案例。（见附件9）

（二）犯意引诱

见上

（三）未完成状态

见上

综上所述，辩护人认为，本案公诉方对被告人孙某运输毒品罪的指控，程序违法、证据非法，事实不清、证据不足，指控不能成立。恳请合议庭严格依据法律，做出宣告无罪的公正判决！

谢谢！

辩护人：北京市 律师事务所

律 师：

二O一六年十一月十三日

附：

1、孙某运输毒品案毒品物证运动、移送图

2、孙某运输毒品案犯罪嫌疑人关系图

3、证据一（视频），已递交

4、证据二（视频）证据四（视频），已递交

5、证据三（视频），已递交

6、证据五（淘宝定单），已递交

7、证据六（顺丰<快件运单契约条款>），已递交

8、非法持有毒品罪的犯罪形态

9、《刑事审判参考》第67集352号案例

董艳国律师