谢留卿被控诈骗案辩护意见

谢留卿被控诈骗案辩护意见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京大成律师事务所律师徐平接受被控诈骗罪被告人谢留卿的委托，担任其一审诉讼的辩护人。

我们注意到公诉方已经在庭前会议上就表明并不指控涉案藏品是虚假的，在庭审中也确实没有提举任何证据来试图证明涉案藏品是虚假的。因此，根据无罪推定原则，我们必须说涉案藏品本身是真实的。我们从公诉方对辩护方证据的质证意见可以看出，公诉方的指控逻辑是：即便藏品是真实的，但被告人采取了欺骗性的方式销售藏品，这就构成了诈骗犯罪。

我们认为，公诉方的指控逻辑完全违背法律规定，而且在指控过程中，充满了用非法证据证明案件事实的错误。

《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，在客观构成要件上表现为：行为人有欺诈行为（虚构事实、隐瞒真相）——相对方基于欺诈行为陷入认识错误——相对方基于错误认识处分财产——相对方因处分财产而遭受财产损失；其主观构成要件上表现为：行为人的故意，并以非法占有他人财产为目的。我们必须基于犯罪构成要件的规定来考察本案是否构成诈骗罪。具体辩护意见如下。

第一部分 本案不具备诈骗犯罪的客观构成要件

一、公诉机关不向法庭移送物证以供质证，严重违反《刑事诉讼法》规定，并且导致从被害人处扣押的物品不能被证明是中金公司销售给被害人的。

本案指控的是以交易手段进行的诈骗，涉案物品是被告人实施诈骗犯罪的工具。既然是物证，依据《刑事诉讼法》第190条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”辩护人堂堂正正办案，没有任何诉讼袭击，早在2018年11月27日的庭前会议上就开始要求公诉机关、侦查机关向法庭移送本案物证，由控辩双方对证据的真实性、合法性和关联性进行质证，以供法庭查明案件事实。以后每次开庭前会议，都提这个要求，至今已经100多天。但是，公诉机关始终拒绝向法庭移送涉案物证。公诉人在庭审中引用《公安机关办理刑事案件程序规定》226条许可侦查机关“将不便提取的财物交财物持有人保管”的规定，为其不向法庭移交物证主张合理性。

公安部的上述规定，只是公安机关侦查过程中扣押物品的一种替代措施，并不表明在法庭审理阶段依然可以不对这些物品进行质证。所有的物证必须经过法庭质证，这是《刑事诉讼法》的强制性规定，不是公安部约束其工作人员的《办案程序规定》可以否定的。

更关键的是，起诉书中指控中金公司销售263项藏品中，其中111项藏品（占比42%）由被害人保存在自己家中，另外152项藏品（占比58%）已经被公安机关扣押。不仅如此，办案机关还从被告人库房扣押了市场价值上千万元的艺术品和工艺品。对于这些在办案机关扣押之下的涉案物品，请公诉人再给一个100天过去了，还不依法移交给法庭进行质证的说得过去的解释？

如公诉人发表辩论意见所述，检察机关不仅是公诉机关，还是法律实施监督部门。我们希望法律实施监督部门不要为隔壁兄弟的违法行为打掩护。如果那样，国家和老百姓就真没有希望了。

即使在被告人供述承认和被害人之间发生过交易，但这些被害人大多数都是收藏艺术品的爱好者，他们还从其他商家那里购买了艺术品，因此，在物证没有当庭得到被告人质证认可的情况下，并不能证明侦查机关从被害人处扣押的藏品就是从中金公司购买的。

公诉机关不向法庭移送涉案物证，不仅违法，其影响查明案件事实真相的后果已经显现：

《起诉书》中共列出了中金公司向被害人销售了263项藏品，第一次《价格认定结论书》认定了242项涉案藏品，这些藏品未经质证，也无其他任何证据能表明这些涉案藏品是中金公司销售给被害人。

第二次《价格认定结论书》中对177项涉案藏品进行了价格认定。在这其中，有84项藏品附有中金公司的收藏票，另有93项藏品没有中金公司的收藏票、转账凭证，占进行了价格认定的涉案藏品52.5%，即便不考虑对物证进行质证，按最低标准，至少要有收藏票来证明是中金公司卖给被害人的吧？但本案超过半数的进行价格认定的藏品连收藏票都没有，根本不能证明属于中金公司销售给被害人。

这再次表明，在公诉方违法不向法庭移送涉案物证的情况，根本就不可能查清案件事实。

二、没有证据证明对于本案涉及到的向45个被害人销售的263项藏品，谢留卿及其他被告人有具体的欺诈行为。

法律要求的“证据确实、充分”，应该达到怎样的标准？涉及到每一个被告人的每一起被指控为诈骗的行为都必须做到“证据确实、充分”。换言之，起诉书既然指控中金公司向45个不同的被害人销售了263项藏品，公诉方就应该具体地证明263项交易中的每一项交易都是在某被告人的欺诈行为之下达成的，证据应该确实充分、相互印证。

公诉方在证明这个待证案件事实时，无论在起诉书的表述上，还是在庭审举证中，采取的主要方法就是销售人员（即客服）供述和被害人的陈述相互印证。

但本案庭审记录可以表明，大多数被告人已经当庭陈述在侦查人员讯问过程中，以“政治思想教育”为名、以公司藏品是假的、公司犯诈骗罪了、不要为老板顶罪、招供完了就可以走人等等方式引诱、逼迫嫌疑人做有罪供述，而且不允许当事人按自己的真实意愿修改不真实的笔录。我们在庭审中才得知，办案人员甚至还逼迫临盆产妇、逼迫哺乳的母亲，这是骇人听闻的！这些以非法方式获取的被告人“采取欺诈方式向被害人销售藏品”的供述，既不具备合法性的，也不具备真实性。

即便如此，我们仔细审查这些销售人员的侦查阶段的供述和被害人的陈述，就能发现：销售人员以“承诺藏品升值、承诺回购、打配合、抢名额、承诺帮助拍卖”等方式销售藏品都是笼统的说法，几乎没有表述以某种具体的方式向被害人销售某项特定的藏品。同样，被害人的陈述也是笼统地说中金公司的销售人员以“承诺藏品升值、承诺回购、承诺帮助拍卖”向自己销售藏品，而没有陈述以某种具体的方式向自己销售某项特定的藏品。

比如：被告人宋柳燕和购买了30多件藏品的被害人刘银楼、被告人刘丹娜和购买了10个藏品的被害人任福平、被告人陈月华和购买了11个藏品的被害人任凤勤等，关于推销方法，双方的说法不能就每一个藏品具体一一对应。

因此，对于起诉书提及的中金公司向被害人销售263项藏品的指控，每一项藏品的交易都没有被确实、充分地证明出来。汇总而言，这263项藏品的交易也没有被确实充分地证明出来。

三、对于起诉书提及的违法销售行为，并不具备刑事欺诈性，其中还有意见表达和诺言不遵守，这不是诈骗犯罪所要求的“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为。

《起诉书》指控被告人违法行为主要是：“策划部负责对藏品虚假宣传，设计“话术”，制作宣传画册；客服部利用“话术”，使用化名，隐瞒工作地点，虚构公司名义、藏品价值、升值空间，冒充拍卖行，冒充同行，抢名额，承诺回购等欺骗手段向客户推销藏品”。

1、所谓“话术”，公诉机关出示的证据材料和被告人的供述都表明，这是中金公司整理的介绍藏品、作者的营销方案，其中并起诉书中提及的不当销售方法。就“虚假宣传、制作虚假画册”而言，这些宣传画册中有关作品创作人员的身份、标明其社会地位的各项任职、作品拍卖价格等等内容，并不是谢留卿或者中金公司所为。在案证据表明，这些资料或者是作品创作者自己所为，或者是上游厂家提供给中金公司的藏品介绍材料中所记载，或者是中金公司网上搜索所得。中金公司作为艺术品经营的终端环节，并无法定的义务去核验作者、上游厂家或互联网上传文章对创作者身份及其作品的表述。况且，策划文案如果有虚夸，这是企业经营中浮夸的推广方式，而不是对被害人的欺诈。

更进一步来讲，我们注意到侦查机关在本案中找到45个“被害人”，但这45个“被害人”的证人证言，没有一个人提到其购买涉案艺术品是因为受到所谓载有夸大或虚构创作者身份的画册所引导，甚至没有一份“被害人”证言提到所谓虚假画册。在“虚假画册”和被害人购买收藏品之间，不存在有证据证明的因果关系。因此，就这第一种行为，并不是刑法意义上的“虚构事实、隐瞒真相”的客观构成要件。

2、所谓“隐瞒公司真实地址，只能说北京公司，使用北京电话、使用化名”等等，中金公司本身就是注册在北京的北京公司，只是公司主要的经营方式是电话营销，为节约人力资源成本和办公场所成本，才将大多数员工的工作地址放在郑州，向客户介绍说中金公司是北京公司，没有错误。

个别客服为自己取一个好听、洋气的化名、这是一个小女孩的虚荣心使然，完全不是精心设计的诈骗手段。北上广写字楼里一大堆黄皮肤、黑眼睛的杰克、斯密斯、伊丽莎白、琳达，难道这些都是骗子？

个别客服虽然使用化名、个人电话等，但那些有着艺术品投资经验的客户感兴趣的是藏品，不会幼稚到因为客服好听的名字而购买。向客户销售藏品的始终是中金公司，客户和中金公司之间的联系并不会因为客服的化名或个人电话而受到影响，始终是畅通的。而且，公司还要给客户开具收藏票，要让客户签收，没有任何客户会认为这是业务员个人卖给他的。本案也不存在任何客服跑路、公司领导跑路导致被害人损失的事情发生。

3、有些客服陈述藏品有升值空间，这是个人对藏品未来价值的乐观的预测性意见，而不是一个“虚构事实、隐瞒真相”的行为。公诉人说全案藏品不值钱、不值得收藏，不会升值。请公诉人自己内心问一下自己：这是一项意见，还是对事实的陈述？一个物品是否具备收藏价值，是否会升值，如果能升值，升值的幅度多大，这个都不是对当下事实的虚构，不是对当下真相的隐瞒，而是对这个物品未来价值的预测和意见。某个物品，特别是艺术品，未来的价值究竟如何，涉及到作品的创作者身份、创作时间、同类藏品，个人审美观点、社会审美趋势变化等等因素的影响。做出藏品是否有升值空间的预测，一定是仁者见仁，智者见智。而且，做出价值预期的判断，还和做出判断者在市场的地位有关。全世界艺术品、藏品的销售方，比如世界各地的拍卖行，中国的北京工美集团，都会说自己要卖的藏品会升值。难道一旦没升值，甚至价格下跌，就说他们是骗子？

当一个艺术品经营公司的业务人员向客户介绍其藏品时，当然会说其拟出售的藏品有升值空间，客户当然知道这只是业务员个人的意见，而不会把这当作一个必然会发生的“事实”或“真相”。这就像一家上市公司在发行其股份时，发行人、承销商、甚至各地的交易机构，都会说这个股票有投资价值，有升值空间，以劝导投资者购买。如果出现了股票价格下跌，难道能说这些机构是“虚构股票有上升空间”的诈骗者？

4、个别客服采用的“冒充同行报高价、打配合、抢名额、虚构拍卖行”等，这是饥饿营销方式，制造出一种货源紧张的气氛，以促进藏品的销售，但这还不是对藏品本身的虚构。这种方式在房地产销售中普遍使用，不是欺诈。

5、所谓“承诺回购”行为，就“回购”而言，其含义是在约定时间后，卖家自买家处购回商品。这是一种在房地产商铺销售、证券交易中大量存在的正常交易形式，为了促成销售，这种交易方式也会被其他商品销售方所采纳。

《起诉书》使用的“承诺”这个词，本身就表明这不是诈骗犯罪中的“虚构事实”和“隐瞒真相”，而是对自己未来要从事一个行为的“承诺”。如果以各种理由不遵守自己的“承诺”，这只是民事上的违约行为，而不可能是诈骗犯罪的表现形式。

综上所述，《起诉书》所提及的上述这些行为不诚实，有违诚实信用原则，但不是刑法所规范的诈骗犯罪中的欺诈行为。

四、个别被告人销售中的违规行为，并未使被害人陷入对藏品错误认识，他们是基于自身对藏品的喜爱和收藏预期，而购买藏品。

陷入错误认识是诈骗犯罪的必备构成要件要素。在交易型诈骗中，是指被害人对交易标的物的真实状态发生错误认识。

公诉方主要的指控逻辑是中金公司销售人员虚构了藏品的升值空间，诱导被害人购买涉案藏品。许多被害人的陈述表明，他们是因为购买藏品后发现藏品没有升值而认为自己受到欺骗。

可见，从被害人这一方来讲，其购买动机除喜爱、欣赏以外，也有相当一部分是出于保值、升值的目的，这是一种风险投资的考虑。大学本科的刑法学教材都表明，涉及风险的投资、投机行为人，有自我保护的责任，应具备专业的谨慎，除非行为人对投资标的物本身有不易发现的欺诈性行为，一般缺乏刑法保护的必要性，不符合陷入错误认识的要件。

本案就是这样，本案被害人大多是有经验的艺术品收藏者，在本案之前，他们也从其他艺术品经销商那里购买了收藏品，他们也往往是通过中金公司的电视广告、互联网广告上留的电话，主动打电话到中金公司询问藏品情况的。在办案机关根据从中金公司查扣的销售资料按图索骥找到他们之前，他们从来没有认为购买藏品受到欺骗，而且，在办案机关见面就告诉他中金公司卖的是假藏品后，他们中有一半的人依然认为藏品有收藏价值，认为“挺贵重的”，拒绝将它们交给办案机关。这是公诉人在庭前会议上亲口说出的。因此，对于这些所谓“被害人”，不能认为他们对涉案藏品发生了错误认识。

另外，还有一些被害人的陈述表明，他们中的许多人（张启钢、刘学兵、林治华、李希国、冯铁等）是自行到展品发布会现场看过实物，和创作者拍照留念，和来出席展品发布会的社会名流（如奥运冠军、文化名人等）拍照留念。他们基于对艺术品的喜爱和收藏预期，自行决定购买。

本案中到庭旁听的陈先进，也自行参加了在九华山组织的藏品发布活动，买了一个多子多福釉瓶。因此，即便本案中有些被告人采取了一些使用化名、制作虚夸画册、打配合、抢名额、冒充拍卖行等等销售手段，但这些所谓被害人并没有受到这些化名、画册、冒充拍卖行等等手段的误导，是自行决定购买的。

我们注意从《起诉意见书》到《起诉书》，公诉方拿掉了一些向被害人销售藏品的行为，不作为诈骗起诉，比如向廖少春出售的奥运玉玺青白玉（在东方国宝艺术馆请来奥运会运动员参加发布活动）、向张启钢出售的一带一路和玺1套（在钓鱼台宾馆参加一路一带展会），向被害人王进喜销售了一幅，价值35万元的《胡杨礼赞》（参加了人民大会堂发布活动）。

但其他被告人如黄宁宁、方婷婷卖的奥运玉玺青白玉、一带一路和玺、《胡杨礼赞》等等还放在本案指控当中，然而被告人向被害人销售的方式是完全一样，区别只在与廖少春、张启钢、王进喜参加了相关藏品的发布会。由此可见，即便按照公诉方审查起诉的逻辑，凡是参加藏品发布会后决定购买的，不再视为本案被害人。如果标准统一，由于《起诉书》中有许多被害人是参与发布会后购买，与其相对应的出售行为就不应被视为采取了欺诈方式。

综上所述，被害人做出购买藏品的决定时，并不是基于几个小姑娘的劝说而陷入错误认识，就购买了涉案藏品，而是基于其自己对收藏品市场的了解、对藏品的喜爱，对收藏价值的预期的综合考虑，而购买的。

五、公诉方没有提供合法有效的证据来证明被害人发生了财产损失

诈骗犯罪，其犯罪客观方面最后一个必要的构成要件要素是被害人出现财产损失。财产损失这一构成要件要素在诈骗罪成立中的重要性，可以通过公诉人昨天1000元大衣的举例来证明。

公诉人在回应辩护方对其举证的质证意见时，举例说商场营业员在卖一件标价为1000元的大衣时，以大衣以后会升值到1000万元忽悠顾客购买了，认为这就是诈骗。错！无论营业员以何种方式忽悠顾客，只要这件衣服确实值1000元，顾客就没有实际的财产损失，只是被误导进行了一次原本不想进行的交易，这就是典型的民事欺诈，顾客可以采取解除合同、退货的方式得到公平的解决。只有把一件价值1000元的衣服，说是金银珠宝编织的，忽悠顾客花费了1000万元，顾客付出现金和所得物市场价悬殊极大，这才会导致顾客财产损失，这才是诈骗！

不考虑个别公诉人的错误认知，公安和检察机关是认可财产损失在证明诈骗罪成立中重要性的，他们提供两份《价格认定结论书》，其目的就在于证明被害人花费了1789万元，其通过交易得到的藏品价值却只有30万元。这种巨大的价格差异，当然可以说被害人蒙受了财产损失。

但是，公诉方这项证明被害人损失的证据，合法性、真实性、关联性全部不具备，完全不能作为认定案件事实的根据。我们在庭审质证时已经全面提出反对意见，这里仅归纳如下。

1、《价格认定结论书》的价格认定人员完全没有对涉案藏品真实勘验，但价格认证人员不在《价格认定结论书》签名，《价格认定结论书》虚假记录，意图欺骗司法机关，不能用于证明本案事实；

2、《价格认定结论书》将不能证明为中金公司销售给被害人的藏品进行了价格认定，与本案没有关联性；

3、按照安徽省物价局的规定，对本案涉案藏品，《价格认定结论书》应当采用市场法作为价格认定方法，但却错误地使用了专家咨询法；

4、为《价格认定结论书》提供咨询意见的《价格鉴定（评估）专家意见》的签名人员，不具备认定涉案艺术品的专家资质。

公诉人在对辩护人的质证意见回应时说：1、按《公安部办理刑事案件程序规定》可以由被害人保管；2、发改委文件许可属性特殊、难以采取市场法的文物可以使用专家咨询法。而中金公司正是对外宣传藏品是“文物”，所以才用专家咨询法。

但是，公诉人没有回应的是，既然公诉人都知道许多藏品在被害人处保存，那么价格认定人员没有实物勘查、勘验，就进一步落实了。但认定人员却谎称进行了实物勘查、勘验，意图欺骗包括检察机关在内的所有司法机关，这样的《价格认定结论书》是否程序合法、是否可作为认定案件事实的根据？

至于第二点，正如我们在质证时所说，确实只有不在市场上流通的文物才可以进行专家咨询，但公诉人说本案使用这种方式是因为中金公司对外以文物的名义销售涉案藏品。这就太荒谬了。首先，即便当事人说这是文物，价格认定人员就把它当文物吗？他还有自己的专业独立性吗？其次，本案没有任何一处证据表明涉案的263项产品中的任何一个，被中金公司当作文物销售。公诉人这种说法真是无中生有！

因此，在证明所谓“被害人”经济损失方面，公诉方完全没有建立有效的论证，所谓被害人的损失，事实不清、证据不足。

综上所述，在犯罪构成客观要件要素上，公诉方没有合法有效证据可以证明的欺诈行为，没有证明被害人对中金公司销售的藏品陷入错误认识，更没有证明被害人的经济损失。

辩护方的证据表明，所谓“被害人”，是以现金和市场等值的藏品进行了交换，就像公诉人所举的那个1000元购买一件大衣的例子一样，其财富总额没有发生变化，没有发生财产损失 。

第二部分 本案不具备集团诈骗犯罪的主观构成要件

本案指控的是集团诈骗犯罪，除了要证明所谓诈骗行为之外，还要证明：（1）谢留卿与其他被告人之间形成犯罪集团；（2）被告人主观上是“为了谋取不正当利益”。

一、公诉机关没有提供证据表明谢留卿和本案其他被告人形成了犯罪集团。

《刑法》第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”本案是否存在这样的犯罪集团是一个应该查明的事实。

本案中所有被告人都在中金公司从业。根据公诉方证据，该公司于2015年6月设立成立，其营业范围是销售工艺品、收藏品、金银制品、珠宝首饰等等。其具体经营方式就是通过集中采购艺术品、收藏品等，然后向终端购买者零售。由此可见，中金公司销售工艺品、收藏品，这是得到法律授权的经营行为。该经营行为不具备违法性，因此设立中金公司不是成立犯罪集团。

公诉方并没有提供任何证据以证明在谢留卿和其他被告人之间，为进行违法犯罪而进行商议、并达成合意。公诉人是用了一种反推的方法，即公司销售中存在“违法”行为，则反推这些违法行为是在公司领导谢留卿等人知道、许可之下，并进而反推中金公司实际上就是犯罪集团。

首先，集团犯罪，是一种积极的组织化犯罪行为，是我国《刑法》严厉打击的犯罪形式。犯罪集团的首要分子的主观恶性必须是用证据直接证明的。首犯在犯罪行为实施过程中要起积极组织、主动安排的作用，犯罪行为是在首要分子推进之下进行的。从来没有一个组织因为被动接受下属的违法行为，就将整个组织认定为犯罪集团的。因此，公诉人的这种反推，在法律逻辑上就是错误的。

其次，这些所谓“违法”行为，包括“对藏品虚假宣传、制作宣传画册、使用化名、隐瞒工作地点、虚构公司名义、虚构藏品升值空间、冒充拍卖行、冒充同行、抢名额、承诺回购”等等，并没有得到确实充分的证明，即使存在，也是一种不诚信的经营行为，并不具备刑事违法性。具体原因我们已经在前述部分论述，不再赘述。

第三，谢留卿和中金公司的管理层始终反对这些违规营销手段，并通过公司内部制度禁止这种行为，并处罚违反禁令的员工。

收藏品、艺术品经营行业，是随着国民经济的发展、人民物质消费需求逐渐满足，部分人员对于精神消费和文化消费的需求逐渐增强而出现的一个新兴行业。如一切新兴产业一样，存在一些发展中的问题，如前端推广人员基于销售业绩的考虑，往往会在销售过程中有一些不实之词，且这个行业人员流动性很强，这些有问题的做法会在不同企业推广人员之间相互借鉴和模仿。

谢留卿是这个行业最早的进入者，也深知部分销售人员不规范做法的表现形式，为了在这个行业做得长久，以企业对收藏品的鉴别能力在客户群中赢得长久的口碑，谢留卿本人是坚决反对各种短视的、仅仅为了销售业绩而采取的不规范做法，并建立各项公司制度，以杜绝这些不规范的做法。中金公司还把相关规定归纳为前述提及的“五不准”，通过制度上墙，反复强调相关制度。

因此，在入职时，所有新员工都被要求签承诺书，承诺不进行“五不准”等虚假方式销售，这些承诺书放在员工个人档案里。入职之后，也经常集体开会强调纪律。

中金公司内设质检部门，其职责就是检查销售人员的推广行为是否违反公司规定。中金公司的客服与客户的通话都会被录音，中金公司对这些通话录音都进行存储，以便于事后追查。质检部门抽查监听录音，以发现是否存在违规销售的情况。一旦发现存在违规销售情况的人员，中金公司会立即进行通报批评，处以500元以上的罚款，同时还要收回因违规销售所获得的业绩提成奖金，并对其主管领导也予以严厉处罚。事实上，中金公司也多次处罚了违规员工以及连带处罚了她们的主管领导和分管副总。这些监听以及对违规行为的处罚，极大地起到了对违规员工的震慑作用。

第四，被告人自己的供述都表明，个别存在的所谓“违法行为”，是本案个别被告人为了提高业绩，自行采取的行为，是个别化的，而且也知道是公司明令禁止的，是偷偷摸摸地、不公开地、躲着领导在地下进行的。

综上，对于《起诉书》指称的违法行为，中金公司有严格的销售管理制度，予以严厉禁止的。但人类社会是复杂的，任何一种制度都不能完全排除故意违规的行为，大到国家法律，小到企业制度，都是如此。如有个别人破坏制度，这可以追究其违反制度的责任。

如果有人的违法行为没有得到处罚，就要仔细审查这种情况是普遍现象，还是个别现象。只有出现大面积的违规行为得不到处罚、且公司领导层对此明知，才能审慎得出公司是打着制度的幌子公开纵容违法违规行为。

但是，本案庭审中，公诉人反复提及的只有王丽娟和常玲两人次违规没有按制度开除。姑且不说公诉人并没有证据来证明存在这样的开除制度，我们只说，如果完全不顾及大量存在对违法违规行为的处理，完全不顾及严厉处罚对违规人员的震慑，完全不顾及大量存在的、超出本案案值的2000多万元的退货，仅仅以这样极端个别的没有开除违规员工的事例，就反推公司是有组织纵容、许可、鼓励违规行为，是严重的集团犯罪，这一步跨越，就是从岁月静好到草菅人命的跨越！

二、公诉机关没有证据表明被告人主观上“以非法占有为目的”，辩护方证据表明被告人主观上“没有以非法占有为目的”。

行为人成立诈骗犯罪，必须要有“以非法占有为目的”的主观构成要件。这一点，检察机关也是同意的，表述在《起诉书》P62页。这一犯罪构成要件必须成立的意义在于：在有交易背景的情况下，有些民事欺诈行为客观上都会表现出“虚构事实、隐瞒真相”的外在情形，为了防止将民事纠纷做刑事化处理，即单凭外在的“虚构事实、隐瞒真相”就将当事人作入罪处理，法律才规定，只有客观方面的欺骗行为和当事人主观上“以非法占有为目的”共同具备，才能认定诈骗罪成立。

1、公诉方没有证据证明本案中存在“以非法占有为目的”

如何体现行为人的内在的主观目的呢？只能以外在的事实来证明内在的主观目的。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款规定：

“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：

（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：

１、虚构主体；

２、冒用他人名义；

３、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；

４、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；

５、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；

６、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。

（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；

（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；

（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；

（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；

（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。”

公诉方完全没有证据证明（二）到（六）种情形存在。就第（一）种情形而言，惟一和本案接近的是也只是兜底性的（一）6条款，即“使用其他欺骗手段使对方交付款、物的”。但这一款适用的前提是“明知没有履行合同的能力或者有效的担保”，毫无疑问，公诉方所有的证据都没有证明中金公司明知自己“没有履行合同的能力或者有效的担保”。因此，第（一）种情形也不能适用。

2、辩护方证据证明被告人主观上“没有以非法占有为目的”。

虽然辩护人没有举证证明当事人无罪的义务，但为了查明案件真相，辩护人尽最大的勤勉来证明本案当事人主观上“没有以非法占有为目的”。

在以交易为背境的情形下，通过诈骗犯罪获得他人财产与正常经营获利的主要区别在于，诈骗犯罪一般不存在真实的交易、或者以极小的成本作为交易的幌子，就可以获得合法经营无法获得的巨大利益。因此，如果存在一个真实交易，欺诈行为是为了促成交易，则这个欺诈行为就是民事欺诈；如果不存在一个真实交易，或者以极小的成本诱骗对方进行一个交易，则欺诈行为就是“以非法占有为目的”。

那么，如何判断行为人主观上是为了促成交易，还是以交易为幌子，实质是“以非法占有为目的”？行为人主观动机只能通过外在的客观行为来判断。正如上例1000元大衣案例，如果行为人和相对人最终的实际成交价格大致符合市场公允价格，行为人获取的利益就是通过正常的交易而获得，也是其同行同样能获取的利益，因此，就无法认定其主观上为了非法占有对方的财产。相反，如果行为人通过欺诈行为达成的实际成交价远高于市场公允价值（如卖衣服的营业员以金银珠宝编织为由忽悠顾客花费1000万元，购买了市场价只有1000元的普通大衣，），则其获得的利益并不是通过正常的交易而获得，就可以判断行为人主观上“以非法占有为目的”。

必须通过涉案藏品成交价远高于市场公允价值这一客观外在的现象，来认定行为人“以非法占有为目的”。对于这一观点，侦查机关、公诉机关其实和辩护人立场是完全一致的，因此他们才向法庭提交《价格认定结论书》来证明这一点。如前所述，我们已经论述该《价格认定结论书》不合法、不真实，与本案没有关联性。

辩护人提交了充分的证据证明，中金公司是从正规渠道购得商品，终端零售价格是上游作者或者厂家指定，其采购价一般是终端销售价格百分之三十至百分之四十之间。

中金公司在采购成本之外，为销售藏品，中金公司还要承担很多成本，包括但不限于：推广费、送货费、新藏品专家签售费、客户接待费、员工工资、社保、销售提成、房租费、办公费用等等。

在销售时，为了促销，中金公司往往还要在指定的零售价上打一定的折扣。因此，中金公司作为经销商，在对涉案物品的销售中虽有获利，但利润也有限，是市场同行的一般利润，主观上不存在非法占有的目的。

涉案藏品并不是中金公司一家在市场上销售，相反，这些藏品都是市场上正常流通的艺术品，其价格都是在充分竞争的市场机制下形成的，市场价格公开透明。辩护人提交的证据表明，就涉案藏品而言，中金公司的售价等于或低于市场流通价格。

可以说，中金公司和本案所谓“被害人”最终实际成交价格完全是符合市场公允价格的。基于我们和检察机关共同接受的“以外在成交价格是否偏离正常市场价格来判断行为人主观上是否以非法占有为目的”的分析基础，谢留卿及本案各被告人从事涉案藏品交易时所采取的任何行为，都是为了促成交易，本案不具备诈骗罪成立所要求的“以非法占有为目的”主观构成要件。

附带说一句，辩护人提交的证据表明，在本案案发之前，中金公司向有关收藏者退货的价值2000多万元，这都超过公诉机关指控的案值，这不是仅仅对陈先进的退款。这同样能够印证谢留卿主观上不可能“以非法占有为目的”。

综上所述，从严格的刑法规范的角度，从犯罪构成主客观要件是否全部具备的角度进行判断，公诉方所理解的“即便藏品是真实的，但被告人采取了欺骗性的方式销售藏品，就构成诈骗犯罪”，无论在事实上，还是在法律适用上，均是错误的。本案集团诈骗犯罪指控不能成立，对谢留卿的诈骗犯罪指控不能成立！

如公诉人在刚才辩论中所述，在这个案件中，辩护人要求启动非法证据排除被拒绝，要求被害人出庭作证接受询问被拒绝，要求重新鉴定被拒绝，要求鉴定人出庭作证被拒绝，甚至辨护方承担费用让有专门知识的人出庭作证也被拒绝，承担费用传唤证人出庭作证同样被拒绝。我们要求查清案件事实真相的每一个路径都被堵住！即便如此，我们依然可以自信声称，六天的庭审中，虽然公诉团队勤勉努力，但这个千疮百孔的指控体系已经崩溃。

各位法官可以见证，公诉人也可以见证，作为辩护人，为被告人辩冤白谤，我们辩护团队已经倾尽全力。尊敬的各位法官，我们深知判决一个已经被检察机关作为政绩提交地方两会、关联到六十三个被告人的案件无罪，它不仅需要专业知识，还需要道德、良知和勇气。你们面临远比我们大的压力。但是，最终公开的司法判决毕竟要由你们署名作出。如果判决是一个中国司法界的光荣，你们的名字将与这份光荣永存！

谢谢审判长、审判员、人民陪审员！

辩护人：徐平

北京大成律师事务所

2019年3月23日