一、王某某非法经营罪一审刑事判决书

审理法院：　上海市静安区人民法院

案　　号：　（2023）沪0106刑初80号

案　　由：　非法经营罪

裁判日期：　2023年02月14日

上海市静安区人民法院

刑事判决书

（2023）沪0106刑初80号

公诉机关上海市静安区人民检察院。

被告人王某某，男，1992年4月11日出生于山西省运城市，XX，大学本科文化，深圳某A有限公司（以下简称“某A公司”）上海XX分公司顾问部组长，户籍所在地山西省运城市盐湖区，暂住上海市普陀区。因本案于2021年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2022年9月19日被解除取保候审，2022年11月16日被取保候审。

辩护人邵文杰，上海市沪中律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。

上海市静安区人民检察院以沪静检刑诉〔2022〕859号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2023年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员杨晓霏出庭支持公诉，被告人王某某及辩护人邵文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明，某A公司成立于2014年6月，主营贵金属销售等业务。2020年12月，某A公司与上海A有限公司（以下简称“A公司”）签订居间合同，约定由某A公司为A公司提供揽客开户等居间服务，A公司按照客户交易产生手续费的85%向某A公司支付居间费。

2021年2月，某A公司为开展居间服务设立上海XX分公司，租赁本市静安区XX路XX大厦作为办公地。期间，某A公司上海XX分公司为赚取更多手续费提成，在未经国家期货管理主管部门批准的情况下，另设顾问部并招募大量业务员向客户频繁推荐期货产品及买入、卖出点位，促使客户提高交易量。

被告人王某某担任顾问部业务组长，负责管理组内业务员。经审计，由某A公司上海XX分公司推荐开户的客户在A公司入金金额共计3亿余元，客户交易量共计200亿余元，产生手续费共计2,800万余元。被告人王某某组内业务员维护的客户在A公司入金金额共计1亿余元，客户交易量共计40亿余元，产生手续费共计700万余元。

2021年8月26日，被告人王某某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实，并主动退赔97,796元。

公诉机关建议判处被告人王某某有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金。被告人王某某对量刑建议无异议且签字具结。

以上事实，被告人王某某在开庭审理过程中无异议，且有同案关系人郭某、张某等人的供述笔录，证人施某、王某、沈某等人的证言笔录，某A公司等公司的工商登记资料，期货居间合同、补充协议，上海林几司法鉴定所司法鉴定意见书，中国证券监督管理委员会上海XX局依法出具的《关于对深圳市B有限公司等主体的有关行为的性质认定的复函》，上海XX事务所有限公司审计报告，公安机关依法出具的工作情况、冻结文书，代管款收据，被告人王某某的供述及户籍资料等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人王某某作为某A公司上海XX分公司的其他直接责任人员，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

在共同犯罪中，被告人王某某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人王某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人王某某退出违法所得，亦可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，可以对其适用缓刑，采纳公诉机关的量刑建议及辩护人的相关辩护意见。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。）

二、退出的违法所得及查获的作案工具等依法予以没收。

王某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

审判长　顾正仰

人民陪审员　王竹军

人民陪审员　梁钟芳

书记员　周子扬

二○二三年二月十四日

二、涉及罪名

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条

【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

三、律师分析

1、事实

本案中，某A公司与A公司签订了居间合同，约定由某A公司为A公司提供揽客开户等居间服务，某A公司上海XX分公司为赚取更多手续费提成，在未经国家期货管理主管部门批准的情况下，另设顾问部并招募大量业务员向客户频繁推荐期货产品及买入、卖出点位，促使客户提高交易量。属于直接提供期货交易咨询，超出了居间的范围，被告人王某某担任顾问部业务组长，负责管理组内业务员。经审计，由某A公司上海XX分公司推荐开户的客户在A公司入金金额共计3亿余元，客户交易量共计200亿余元，产生手续费共计2,800万余元。被告人王某某组内业务员维护的客户在A公司入金金额共计1亿余元，客户交易量共计40亿余元，产生手续费共计700万余元。

2、法律

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产

3、分析

某A公司上海XX分公司的行为符合未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的属于非法经营罪所规定的非法经营行为，被告人王某某作为某A公司上海XX分公司的其他直接责任人员，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。

4、延伸

期货居间行为是否会构成非法经营罪

居间合同即中介合同，是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

《民法典》第九百六十二条　中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。

中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。

《中华人民共和国期货和衍生品法》第六十三条 期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以从事下列期货业务：

（一）期货经纪；

（二）期货交易咨询；

（三）期货做市交易；

（四）其他期货业务。

期货公司从事资产管理业务的，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。

未经国务院期货监督管理机构核准，任何单位和个人不得设立或者变相设立期货公司，经营或者变相经营期货经纪业务、期货交易咨询业务，也不得以经营为目的使用“期货”、“期权”或者其他可能产生混淆或者误导的名称。

《期货公司居间人管理办法（试行）》

第七条 期货公司应当与符合下列条件的自然人开展居间合作：

（一）年满18 周岁，具有完全民事行为能力；

（二）品行端正，具有良好的职业道德；

（三）承诺遵守法律法规及本办法等的规定；

（四）取得期货从业人员资格考试成绩合格证；

（五）已完成协会要求的培训课程；

（六）协会规定的其他条件。

第十四条 期货公司应当要求居间人不得有下列行为：

（一）以任何形式参与期货配资，变相非法集资或者融资；

（二）接受投资者委托，代理投资者从事期货交易，或者代理投资者办理账户开立、销户、结算签字、资金存取、划转、查询等事宜；

（三）为投资者提供集中交易场所或者交易设施，以期货公司员工、代理人的身份对外开展业务，擅自印刷和发放宣传资料，以及向投资者发出容易使其对居间人身份产生误解的其它信息；

（四）虚构或者担任挂名居间人；

（五）隐瞒重要事实或者进行误导性陈述，提供、传播虚假或者误导投资者的信息，夸大或者片面宣传投资业绩，向投资者作获利保证或者共担风险的承诺，诱使投资者进行期货交易；（六）为投资者介绍代理人代其进行期货交易；

（七）要求期货公司支付与居间合作无关的费用；

（八）超过居间合同约定的合作范围开展居间活动；

（九）委托他人代理其开展居间活动；

（十）以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议；

（十一）法律法规、中国证监会规定和协会自律规则禁止的其他行为。

综上，期货市场中当居间人有风险，期货居间人在实践中所存在的问题主要分为三类：

1、法律上的困境。机构居间人尚缺乏明朗的法律支持。虽然司法解释中提到居间人可以是法人，但没有明确非法人机构居间人是否可以存在(如合伙企业)，是否所有具有法人资格的经营机构都可以从事期货居间，以及机构居间人是否必须为专门从事居间业务的机构等。

2、财务及纳税环节的困惑。如果机构充当居间人，佣金自然应当直接汇到机构居间人账户中，但期货公司不能确定该笔费用应如何进行账务处理，以及在税务方面是否可以税前列支，机构居间人的居间收入的财务及纳税方面也无相关规定。

3、机构居间人自身的问题。

若居间人没有相应的资质而提供期货交易或喊单指导服务，即期货投资咨询服务的，则是违规行为，对此类行为可能会被认定为非法经营罪。