陈兴良：检察官不能成为“法官之上的法官”

作者：陈兴良

来源：节选自陈兴良《从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”》，载《中外法学》2000年第6期第694页。

转自：法耀星空

-陈兴良

论及检察权，不能不从司法权谈起。司法权（Judicial Power）虽然是一个通用的概念，但在理解上仍然存在分歧。就司法权的核心内容而言，应当是一种裁判权。当然，我国对于司法权往往加以广义的理解，认为司法权包括审判权与检察权。我国不太习惯将司法权称为裁判权，而代之以审判权，以此概括法院的职权。由此，法院被称为审判机关。其实，我国目前的法院职权不仅包括裁判权，还包括司法行政权、判决的执行权。

严格来说，这都是行政权而非司法权。相对于审判权，我国经常使用的另一个概念就是检察权。如果说，审判权作为司法权大体上没有异议。那么，检察权是否属于司法权则存在观点聚讼。正如同把法院的职权称为审判权，我国把检察院的职权称为检察权，以此与检察机关的名称相对应。可以说，以法律监督为内容的检察权是一个从内容到形式都十分中国化的概念。我认为，重要的不是概念本身，而是这一概念所反映的内容是否具有正当性。

那么，什么是检察权呢？对于这个问题，无论对检察权持肯定态度的学者还是持否定态度的学者，均基本一致地将检察权定义为法律赋予检察机关的职权。因此，检察权的界定，应当从检察二字的辨析人手。我国学者认为，“检察”，从字面意义上看，是检验、比较、分辨、审看的意思。作为一种执法活动，指检察机关根据法律的授权，对法律执行和遵守情况进行的监督。上述界定，力图将检察与法律监督相等同。因此，检察权从根本上说被认为是一种法律监督权。正是在法律监督权这一点上，引发了对我国检察权的争论。

法律监督权是我国宪法和法律赋予检察机关的权能，也被认为是检察权的核心。因此，检察机关在我国被认为是法律监督机关。我国学者将法律监督理解为是指运用法律规定的手段，依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督。在我国，法律监督特指人民检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法律使用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。将检察权界定为法律监督权，在我国是具有充分法律根据的，这是一种实然表述。但从应然性上考察法律监督权的正当性，就产生了观点上的明显分歧。

首先，法律监督权与检察职能的关系如何理解？对此，在理论上存在争议：第一种观点是将法律监督权与检察职能并列，认为两者同属于检察权。因此，检察权既包括人民检察院在刑事诉讼中的各种职权，如侦查权、公诉权，还专指人民检察院对刑事诉讼实行专门监督。第二种观点反对将公诉职能与法律监督职能视为两个彼此独立的职权，认为检察机关的法律监督职能和公诉职能是一种职能的两面，一个问题的两个方面。

按照上述第二种观点，公诉职能与法律监督职能具有同一性。换言之，法律监督职能体现为公诉职能，并通过公诉职能实现，没有独立于公诉职能以外的法律监督职能。如果把审查起诉理解为法律监督，那么，被害人自诉为什么就不是法律监督？如果把抗诉理解为法律监督，那么，被告人上诉为什么就不是法律监督？这里的法律监督的客体是谁：法院还是被告人？指称不明。其实，对于法院来说，不告不理，告诉才理是一种常识。就不告不理来说，起诉确实具有启动审判程序之功能，而且通过诉因制度，限制法官的审理范围，从而体现程序公正的价值，有效地制约国家权力的膨胀，充分保障被告人的权益。但将这种起诉职能理解为法律监督，未免使法律监督虚无化。如果按照上述第一种观点，在公诉职能以外，又有一种法律监督职能，则这种法律监督职能的行使会带来第二个问题，即能否既当运动员又当裁判员？

如果不甚恰当地将刑事司法活动比拟为一种竞技活动，那么，控辩双方是运动员，而法官是裁判员。在这种情况下，作为当事人的检察官如果享有对法官的法律监督权，那么，确实存在一个既当运动员又当裁判员的悖论。这里的运动员，是指检察官本身是刑事诉讼的当事人，具有控方的身份。这种控方的地位决定了检察官具有胜诉的欲望。由于公诉权只是一种程序性权力，即所谓司法请求权，它本身不具备终结性即最终判定性和处罚性，而是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启后的作用，它所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现。在这种情况下，如果检察官享有对法官的法律监督权，势必破坏控辩之间的对等关系，动摇法官的中立地位，使检察官成为“法官之上的法官”。

检察官之所以不能成为“法官之上的法官”，这是由控审关系所决定的。控诉与审判是两项基本的诉讼职能，控审分离是现代刑事诉讼的基本原则。控审分离表示，控诉和审判这两种职能应当由不同的诉讼主体来承担。惟有如此，才能实现审判的公正性。

审判作为一种司法裁判活动，具有中立性。因为审判包括审和判两个方面：审是指审理，这种审理活动是由各个诉讼参与人参加的，在这种审理活动中法官是主持者。判是指裁判，即判断。在刑事诉讼中，是指对有罪还是无罪、罪重还是罪轻的一种判断。

在这个意义上，裁判权是一种判断权。就审和判两个方面的比较而言，审是判的前提与基础，判是审的结论与后果，因此，判是核心。如果说，审理是在法官主持下通过各方诉讼当事人的职能活动完成的，那么，判是由法官独立完成的。正是在这个意义上，法官的审判要求具有中立性，它不受制于任何人。

因此，法官所持的是一种纯粹而超然于控辩双方的法的立场。只有控审分离，法官的这种法立场才能保持其纯粹性与超然性。对于法官的判决，除终局性判决以外，控辩双方都可以提起上诉，以启动上一审级的审判。尽管如此，法官判决的中立性是勿庸置疑的。

我国法律虽然将起诉权与审判权分别赋予检察院和法院行使，但又赋予检察机关以法律监督权。1979年刑事诉讼法第112条第2款规定：“出庭的检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。”这一规定被认为是赋予了检察官对审判活动的法律监督权。1996年修正的刑事诉讼法第169条将上述规定修改为：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”上述规定将监督主体由出庭的检察人员修改为人民检察院，由此引出刑事诉讼法修改以后，公诉人是否还有当庭监督的权力的争论。

学理上一般认为，检察官仍然具有当庭监督的权力。其实，对于法院的庭审活动中的违法行为，不仅检察官可以当场纠正，被告人及其辩护人难道就无权当场纠正？如果被告人及其辩护人也可以当场纠正，是否意味着被告人及其辩护人也享有法律监督权呢？当然，由于刑事诉讼法的专门授权性规定，检察官对于庭审活动享有引人注目的法律监督权，并且这种法律监督权是独立于公诉职能的。由此，在一定意义上说，检察官就成为“法官之上的法官”。

显然，检察官不能成为“法官之上的法官”，这是从控审分离原则中引申出来的必然结论。相对于法官的裁判权，检察官的公诉权只能是一种司法请求权，它本身不是裁判权，因而不具有司法权的性质。

在这个意义上说，公诉权是一种行政权，即犯罪追诉权。它以追究被告人刑事责任，遏制犯罪，恢复被破坏了的法律秩序为使命。为此，必须通过起诉，指控并支持控诉以确定被告人刑事责任的有无及轻重。正是公诉权的这种行政性，决定了在刑事诉讼中，行使公诉权的检察官是与被告人在法律地位上对等的当事人，这就是所谓“检察官的当事人化”。

在审判程序中，检察官只有归位为刑事诉讼中的当事人，行使公诉权，才能形成与被告人的对等地位，使之具有“平等的武装”（equality of arms），以保证法官在具有中立性与超然性的情况下作出裁判。