《黄河法》的功能定位及立法关键

吴浓娣，刘定湘

（水利部发展研究中心，北京 100038）

摘 要：黄河流域生态保护和高质量发展是重大国家战略，要强化顶层设计，制定《黄河法》是强化顶层设计的重中之重。为了健全黄河流域法律制度体系，从修订完善现行法律法规和制定《黄河流域管理条例》《黄河保护法》等方面出发，深入分析了这些路径的优劣，对比研究得出制定《黄河法》是完善黄河流域法律体系的最佳选择。在功能定位上，《黄河法》是专门适用于黄河流域的综合法；在立法关键上，《黄河法》应将水资源、水环境、水生态、水文化和高质量发展纳入调整范围，强化流域管理机构统筹协调职能和水利行业管理职能，加强防洪保安、水资源保障、生态环境保护和高质量发展方面的制度设计。

关键词：黄河法；立法；综合法；特别法；黄河流域

黄河流域孕育了灿烂辉煌的中华文明，在中华5 000 a文明史上有3 000多a是我国政治、经济、文化中心，当前在我国经济社会发展和生态安全方面仍具有十分重要的地位，保护黄河是事关中华民族伟大复兴的千秋大计。加强黄河流域的法律保障，依法治河，依法兴水，是延续和复兴华夏文明的重要保障。新中国成立以来，我国黄河流域法规制度建设取得长足进展。但是，随着流域水情的变化，加之受流域内人类不当行为等因素的影响，新老水问题在黄河流域日益凸显，亟须制定一部能够统筹黄河各方面内容的综合性法律，以破解流域发展遇到的困难和瓶颈。20世纪90年代以来，制定《黄河法》的呼声一直没有停止。一些学者对《黄河法》的立法开展了深入研究，一些人大代表提案要求加快制定《黄河法》，水利部门更是立足黄河流域实际和发展需求，在推动《黄河法》立法方面做了大量工作。在有关方面的多年努力下，推动《黄河法》立法已具备一定的社会基础。2019年9月，习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上指出，黄河流域生态保护和高质量发展是重大国家战略，要抓紧开展顶层设计。无论从流域层面，还是从法律层面考虑，制定综合性的《黄河法》，构建长效机制，是促进黄河流域水资源节约集约利用，推动流域高质量发展极为重要的一环，是顶层设计的重中之重。

1 为什么要制定《黄河法》，而不是修订完善现行法律法规

习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上指出，“黄河一直体弱多病，水患频繁，当前仍存在一些突出困难和问题。这些问题，表象在黄河，根子在流域”。总书记的讲话深刻揭示了黄河流域水问题存在的深层次原因，充分说明了在流域层面系统把握黄河水问题的重要性和紧迫性。流域治理是国家治理的重要组成部分，坚持以流域为单元制定《黄河法》，就是要立足流域生态系统的整体性，系统认识和准确把握黄河流域存在问题的“表象”和“根子”之间的关系，在制度设计上更加注重流域层面的系统治理、综合治理、源头治理。完善流域层面的制度建设，强化政府的整体性治理，促进政府内部机构和部门的整体运作和互动，实现流域治理从分散走向集中，从部分走向整体，从破碎走向整合［1］。其核心要义在于通过协调、整合机制和制度体系的构建，发挥多元主体的整体治理效能和优势，实现黄河流域治理体系和治理能力现代化，为社会和公众提供更加优质的公共产品和服务［2］。

实际上，流域不仅是一个从源头到河口的水文单元，而且是一个在其边界范围内逐渐形成的自然-经济-社会复合生态系统［3］。这种复合系统特征决定了流域立法应从整体上把握各要素的关系，推进综合性立法，避免“头痛医头、脚痛医脚”和“只见树木、不见森林”的突击性立法［4］。目前黄河流域初步形成了以《水法》为主体，《防洪法》《水土保持法》《水污染防治法》等行业单行法及《黄河水量调度条例》《黄河河口管理办法》《黄河下游引黄灌溉管理规定》等流域单行法为两翼的法规体系。但《水污染防治法》等多面向生态系统的局部功能进行制度设计，相对忽视了流域的整体性功能，一定程度上人为割裂了流域系统的内在联系，难以实现流域生态系统各要素的优化配置［5］。《黄河水量调度条例》等流域单行法仅适用于水量调度等某一方面，对于需要系统治理的流域点源面源污染防治、产业结构调整以及新旧动能转换，缺乏专门的流域综合性法律调整。制定《黄河法》，就是要在流域层面充分发挥综合性立法的协调统一、协同创新功能，加快形成完备的黄河流域法律制度体系。

2 为什么要制定《黄河法》，而不是《黄河流域管理条例》

在流域层面制定《黄河法》，充分考虑了黄河流域的系统性、整体性。如果单从流域层面的系统性和整体性立法需求看，既可以选择制定综合性法律《黄河法》，也可以选择制定综合性行政法规《黄河流域管理条例》，那么，黄河流域为什么要选择制定《黄河法》？其根本在于黄河流域层面立法的调整范围涵盖了流域的方方面面内容。习近平总书记指出，治理黄河，要坚持山水林田湖草综合治理、系统治理、源头治理，统筹推进各项工作，推动黄河流域高质量发展。所以，《黄河法》立法不能就水论水，而要立足流域发展全局，全面系统把握流域开发和保护与经济社会发展之间的关系，在内容上不仅包括流域管理机构和行政区域之间的事权划分，而且包括中央与地方的事权划分；不仅包括水资源、水环境、水生态及防洪保安等内容，而且包括水文化内容；不仅包括生态环境保护，而且包括经济社会的高质量发展，等等。对这些内容，行政法规受调整范围限制，难以实现全面调控。

另外，制定行政法规《黄河流域管理条例》固然可以为黄河流域保护和治理提供统一的立法支撑，但是行政法规有其固有缺陷。一方面，行政法规的法律位阶低于法律，受《水法》等上位法一般性规定的限制，作为下位法行政法规的《黄河流域管理条例》难以在黄河流域治理体制机制方面实现更大的突破；另一方面，如果《黄河流域管理条例》与既有的《黄河水量调度条例》等行政法规发生冲突时，将导致前者处于尴尬地位，因为在法的关系上，前者与后者是一般法与特别法、新法与旧法的关系，根据法的一般适用原则，特别法优于一般法，而新法又优于旧法，最终会导致流域法规适用时无所适从。制定《黄河法》则能够有效避免上述问题的产生。

3 为什么要制定《黄河法》，而不是《黄河保护法》

法律名称属于表达法律内容的形式范畴，是对法的内容的简要、准确、全面概括，包括反映法的适用范围、调整对象内容和效力等级三要素。法律名称是否科学合理，是评价法律是否为良法的形式要件，好的法律名称要准确表征法的内容［6］。以《黄河法》为例，其适用范围是“中华人民共和国”，调整对象内容是“与黄河相关的活动”，效力等级是“法”。推进黄河立法为什么称之为《黄河法》，而不是《黄河保护法》？这就需要从法律名称之“调整对象内容”要素说起，黄河特点决定了黄河立法调整对象内容的重点是水资源。

历史上，黄河下游改道频繁，被称为“中华之忧患”。黄河流经水土流失严重的黄土高原，多年平均输沙量16亿t，是长江的3倍，水少沙多、水沙关系不协调是黄河复杂难治的症结所在。黄河大堤决口后水沙俱下，导致河渠淤塞，良田沙化，生态环境长期难以恢复。可以说，黄河防洪问题本身就是最大的生态问题。同时，黄河水资源总量少、时空分布不均衡，多年平均天然径流量535亿m3（1956—2000年系列），不足长江的7%；流域现状水资源开发利用率为80%，远超一般流域40%的生态警戒线［7］。黄河水短缺问题降低了水体的净化能力和水资源水环境承载能力，加剧了水环境污染，造成严重的生态问题。因此，黄河目前存在的不论是防洪问题、水环境问题还是生态问题，都与水短缺问题密切相关，黄河问题的主要矛盾是水资源。

习近平总书记在黄河流域生态保护和高质量发展座谈会上强调，“黄河水资源量就这么多，搞生态建设要用水，发展经济、吃饭过日子也离不开水，不能把水当作无限供给的资源。要坚持以水定城、以水定地、以水定人、以水定产，把水资源作为最大的刚性约束”。总书记的这段话明确指出要把水资源这一要素放在统筹其他资源要素的突出重要地位。所以，推进黄河立法就要把握好水资源这个关键要素，着眼于破解水短缺瓶颈，通过制度设计优化水量分配和调度，管住用水，促进水沙关系协调，推动用水方式由粗放向节约集约转变。黄河的这些立法重点主要涉及水资源开发、利用、节约、保护和防治水害等内容，不仅仅是保护问题，《黄河保护法》这一名称难以准确、全面涵盖这些范畴，而需要能表征黄河特点和涵盖更为宽广的《黄河法》这一名称来概括。

4 《黄河法》既是综合法，又是特别法

综合上述分析可知，《黄河法》是超越传统部门和行业分割治理局限的立法，既是一部涵盖黄河流域保护和治理各方面内容的综合法，又是一部专门适应黄河的特别法。

首先，《黄河法》是一部综合法。《黄河法》立法需要立足整个黄河流域系统，遵循水资源等自然资源要素以及所组成的生态系统、经济系统和社会系统的时空演变规律，而不能仅从局部或者单个行政区域单元利益出发，这一特性构成了《黄河法》为综合法的根本原因。为此，《黄河法》在内容上应针对黄河流域的各项活动进行规范，囊括防洪保安、水资源保护、水量调度、生态保护、产业结构调整和水文化保护等各项活动。当然，强调《黄河法》的综合性，并不排斥在《黄河法》之外针对特定事项进行专项立法，而是力求在更高层面上对黄河流域一般性问题加以高度凝练和概括，并尽可能实现制度的具体性、规范性与确定性。对于不能统一作出科学详尽规定的，应通过单行法的方式作出具体规定，比如针对黄河下游滩区、黄河源区、东平湖保护和管理等特殊问题，可以制定出台专项行政法规或规章，设计不适合在《黄河法》中做出具体规定的有关制度。

其次，《黄河法》是一部特别法。从法的相互关系看，《黄河法》是针对黄河的特别法，《水法》《防洪法》《水土保持法》《水污染防治法》等几部法律与《黄河法》属于同一位阶的一般法与特别法的关系［8］。通常，一般法是对一般事项有效，或在全国有效，或在法律修改和废除之前的任何时间内均有效的法律；特别法是适用于特定事项、地域或仅适用于特定主体的法律［9］。其中，《水法》对涉水事务规定的一般性特征突出，与《黄河法》属于典型的一般法与特别法关系；相比《防洪法》《水土保持法》《水污染防治法》，《黄河法》在防洪保安、水土保持、水污染防治这3个领域可设置具有流域特色的规定，前者与后者也属于一般法与特别法的关系。《黄河法》作为特别法，优先于其他法律适用于黄河流域，一切有关黄河的社会行为均应当符合《黄河法》的精神和原则。

5 《黄河法》的几个立法关键

《黄河法》是流域性综合法，其制度设计应立足黄河流域水情和特点，把水资源作为最大刚性约束，明确《黄河法》的调整范围和治理体制，着力解决黄河流域在防洪保安、水资源保障、生态环境保护和高质量发展等方面存在的问题。

5.1 关于调整范围

习近平总书记作出了“让黄河成为造福人民的幸福河”的指示要求，为推进黄河流域保护和治理指明了方向。制定《黄河法》要以打造“幸福河”为目标，准确把握“幸福河”的内涵，明确《黄河法》的调整范围。陈茂山等［10］、左其亭等［11］认为，“幸福河”就是在维持黄河流域健康的基础上，实现流域的防洪保安全、优质水资源、健康水生态、宜居水环境、先进水文化以及高质量发展，让人民群众有安全感、获得感、满足感。适应新时代黄河流域经济社会发展需求，结合黄河存在的主要问题，《黄河法》在调整范围上也应统筹水资源、水环境、水生态、水文化和流域高质量发展等方面的内容。

5.2 关于治理体制

《黄河法》作为一部适用于黄河有关的一切行为活动的综合法，完善黄河流域治理体制要从统筹流域整体利益角度出发。布雷顿（Breton）最优区域配置理论认为：所有公共物品都对应一个最优使用者数量，即覆盖一个优化的地理区域，必须由一个能代表消费该公共物品的特定群体的政府来承担提供该产品的职能。也就是说，地方性公共产品主要由地方政府提供，而全国性的公共产品主要由中央政府提供［12］。黄河流域生态保护和高质量发展作为重大国家战略，针对黄河流域的保护和治理，就应由凌驾于现行区域管理体制之上的机构来实施。目前，黄河流域管理机构是具有行政职能的事业单位，不是国家行政序列上的一级行政机关，缺乏权威的统筹和协调职能［13］。因此，完善黄河流域治理体制的一个重要任务就是要在坚持现行流域治理体制的基础上，强化流域管理机构的统筹协调职能和水利的行业管理职能，尤其是在水沙调控方面更应突出水利的行业管理地位，当区域治理和流域治理发生冲突时，明确行政区域治理服从流域治理相关要求［14］。

5.3 关于防洪保安

洪水风险依然是黄河流域最大的安全风险。黄河上游宁蒙河段河槽淤积、新悬河凸显，防凌问题突出，中游洪水威胁依然存在，下游“二级悬河”与游荡性河势威胁黄河大堤安全，滩区经济发展需求与防洪保安之间矛盾突出。所以，《黄河法》关于防洪保安的制度设计要聚焦水沙关系和滩区管理。在水沙调控体系上，考虑到现状干支流水库仍不能有效解决宁蒙河段河槽淤积等问题［15］，《黄河法》的防洪规划要明确水沙调控体系建设的一般要求，为相关工程的规划与建设提供法律依据；在调控机制上，《黄河法》要进一步强化流域管理机构统一调控职能，建立健全以流域管理为主、行政区域协同配合的水沙调控运行管理机制。滩区管理涉及人口、土地、生态环境、社会经济发展等方方面面，《黄河法》应做好一般性的顶层设计，具体的管理制度或措施可以通过制定行政法规或部委规章加以细化。

5.4 关于水资源保障

黄河流域近年来水量显著减少，流域水资源短缺和用水需求增长之间的供需矛盾突出［16］，《黄河法》设计水资源保障制度要促进合理分水，管住用水。在落实最严格水资源管理制度的同时，应深入论证地表水与地下水、黄河干流和支流水资源统一配置的制度设计，探索黄河水与外调水的统一配置方案，并将国民经济和社会发展计划、城市规划和重大建设项目布局纳入水资源论证范围。与正在推进的江河水量分配工作相衔接，进一步明确流域内跨省支流水量调度要求，建立健全黄河水和外调水统一调度机制，实现水资源的第二次优化配置。确立引黄水价动态调整机制，建立健全能够反映水资源稀缺程度和市场供求关系的水价形成机制，发挥价格杠杆作用，促进水资源节约集约利用。

5.5 关于生态环境保护

黄河流域大部分位于干旱半干旱地区，自然禀赋较差。上游河源区地势高、降雨少，局部地区生态系统退化、水源涵养能力低；中游水土流失严重，面广量大；下游生态水量不足、河口天然湿地萎缩。因此，《黄河法》在设计一般性水土流失预防与治理制度的同时，应突出强化河源和河口区管理、生态流量管理以及生态补偿等制度建设。河源和河口区管理应在《黄河法》设计一般性规定，在条件具备时再制定部委规章《黄河河源区管理办法》，并修订《黄河河口管理办法》［17］。针对生态水量不足问题，应加强生态流量调度，合理确定黄河流域重点河流生态流量管控目标［18］，并考虑现实可行性，统筹平衡各类用水，最终确定不同区域或河段生态流量控制准则［19］。生态补偿可由中下游受益地区对上游地区给予必要的补偿，或者开征生态补偿费，或者由国家在财政、税收、产业扶持、技术等政策方面给上游地区以适当优惠和补偿，提高上游地区水源涵养和保护能力。

5.6 关于高质量发展

目前，黄河流域存在经济社会发展布局与水资源水环境承载能力不匹配、经济发展方式较为粗放、新旧动能转换和基础设施建设相对滞后等问题，深刻影响着流域高质量发展。黄河上中游7省（区）发展不充分，与我国东部地区及长江流域存在明显差距。合理平衡流域生态环境保护和经济社会可持续发展之间的关系，促进流域整体联动发展，是《黄河法》需要解决的一个重大问题。因此，《黄河法》应立足流域水情和特点，明确流域和区域国土空间开发的总体要求，坚持“宜水则水、宜山则山，宜粮则粮、宜农则农，宜工则工、宜商则商”，明确黄河流域和区域产业发展规划编制的基本要求，调整产业结构和布局，建立适合流域发展要求的产业规划体系。

6 结 语

（1）整体来说，黄河流域初步形成了以《水法》为主体，《防洪法》等行业单行法及《黄河水量调度条例》等流域性单行法为两翼的法规体系，但缺乏流域和法律层面的综合性法律或制度设计，对于流域国土空间开发、经济社会发展布局、产业结构调整等缺乏系统的制度安排。可以说，流域综合性法律的缺失，是黄河流域制度建设最为薄弱的环节，是新老水问题在不同区域不同程度存在的重要原因之一。

（2）解决黄河流域制度体系存在的问题有多种路径：①修订完善现行法律法规，虽然可以弥补局部或者具体的制度缺陷，但不能破解黄河流域缺乏综合法的问题；②制定行政法规《黄河流域管理条例》，虽然能解决综合性法律缺失问题，但受行政法规的调整对象内容有限、位阶效力较低影响，难以全面调控流域各项涉水社会关系；③制定《黄河保护法》，虽然能解决综合法缺失问题，但难以突出黄河流域的特点；④制定超越传统行业立法限制的《黄河法》，则可以有效解决上述问题，有利于将水资源、水环境、水生态、水文化和高质量发展纳入调整范围，强化流域机构统筹协调职能和水利行业管理职能，突出防洪保安、水资源保障、生态环境保护和高质量发展方面的制度安排和设计。综合比较分析可知，制定《黄河法》是最好的选择。

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Function Orientation and Legislation Key Issues of Yellow River Law

WU Nongdi，LIU Dingxiang

Abstract：The ecological protection and high quality development of the Yellow River Basin is a major national strategy.It must strengthen the top-level design and the formulation of the Yellow River Law is the top priority of strengthening the top-level design.In order to improve the legal system of the Yellow River Basin， it analyzed the pros and cons of these paths， from the revision and improvement of the existing laws and regulations，the formulation of the Yellow River Basin Management Regulations and the formulation of the Yellow River Protection Law.The comparative study shows that the formulation of the Yellow River Law is the best choice to improve the legal system of the Yellow River Basin.In terms of position，the Yellow River Law is a comprehensive law specifically applicable to the Yellow River Basin.With regard to legislative keys， it should include water resources， water environment， water ecology， water culture and high-quality development into the adjustment scope of the Yellow River Law， strengthen the basin agencies overall functions and water conservancy departmentfunctions， and highlight the system design in flood prevention security， water resources protection， ecological environmental protection and high-quality development.

Key words： Yellow River Law；legislation；comprehensive law；special law；Yellow River Basin

作者简介：

吴浓娣（1972—），女，浙江宁波人，译审，主要从事水利战略政策研究与国际水利研究工作

通信作者：

刘定湘（1979—），男，湖南涟源人，高级工程师，主要从事水利法规政策研究工作

引用格式：

吴浓娣,刘定湘.《黄河法》的功能定位及立法关键[J].人民黄河,2020,42(8):1-4,10.