律师申请“不予逮捕”这几招很管用

有些律师同行说，向检察机关申请对嫌疑人不予批捕时，因为对案情了解得很有限，感觉不知从何入手，无处发力，弄得人很纠结。律师在侦查阶段，常常感觉使不上劲的状况，既有立法上的原因——现行法律将侦查权给侦查机关或检察机关垄断了，也有司法中的原因——有些地方的检察机关对于“批捕”从严把握，可捕可不捕的基本都批捕。但尽管如此，检察机关在审查批捕时，还是会遵循一定的标准，虽然这个标准有诸多的模糊地带。现笔者依据相关法律法规及办案实务经验，总结出检察机关审查批捕时的标准，供参考、交流。

犯罪嫌疑人被刑事拘留以后，若不具有法定的取保候审或监视居住的条件，就将被关押到看守所里去。嫌疑人自从被关押到看守所，到一审判决时，中间有几个月或一年多甚至更长的羁押时间。这段时间里，有几个阶段是可能被司法机关变更强制措施，由羁押变更为取保候审或监视居住的不羁押状态。这几个阶段分别为公安侦查、检察院审查起诉、法院审理。其间，被检察机关在审查逮捕期内，做出不予批捕决定，进而摆脱羁押的比例是最高的，业内人士称之为“黄金救援期”。

笔者根据我国刑事诉讼法以及相关规定，并结合办案中申请不予批捕的经验，总结出如下五个不予批捕的条件。其中，第一个与第二个条件具备时，不批捕的可能性较大；第一个与第三个、第四个、第五个条件都具备时，不批捕的可能性比较大。

一、案件基本事实已经查清，基本证据已经固定

这个条件是检察机关做出不予批捕决定的前提条件，只有这个条件成就了，其他的条件才能派上用场。因为，从检察机关审查批捕的职权来看，这项职权是对侦查机关是否需要继续羁押嫌疑人的监督，所以在检察机关实施“捕诉合一”机制改革之前，行使批捕职权的部门叫“侦监科”。当侦查部门认为嫌疑人需要继续羁押，并提请检察机关批准逮捕时，如果检察机关做出不捕的决定，就需要有侦查机关继续羁押并不合法及不合理的理由，这个理由之一便是案件的基本事实已经查清，基本证据已经固定了。如果相反，检察机关就没有不批捕的依据了。

案件基本事实，是指司法机关指控嫌疑人触犯罪名的构成要件事实，包括违法性要件与责任要件。比如司法机关指控嫌疑人触犯了盗窃罪，该罪的构成要件就包括盗窃的行为、结果，以及盗窃的主观故意等要件。只有这些事实查清楚了，能证明这些事实的证据都已经固定了，检察机关才会考虑其他的条件是否成就，进而决定是否对嫌疑人不予批捕。

我们知道，刑事案件的侦查是一个渐进的过程，在每个侦查的阶段，其对案件事实的掌握程度是不一样的。一般来说，随着侦查的深入，越往后面的阶段，案件基本事实查清、基本证据固定的可能性就越大。比如，在刑事拘留期限内，由于侦查的时间较短，根据案情，分别为三天、七天、一个月，该期限内查清基本案情的可能性就要小一些；但是到了审查起诉阶段，由于司法机关经过三四个月，甚至五六个月的侦查，案件基本事实被调查清楚的可能性就越大了。

当然，一个案件基本事实是否查清楚了，基本证据是否固定了，除了时间因素之外，与案情有直接而重大的关系。案件复杂的，有时到了移送审查起诉时，仍未全部查清，检察机关经过审查后，还要退回公安机关补充侦查两次；案件简单的，只用个三五天就侦查完毕，移送检察机关审查起诉了。

那么，哪些案件会复杂呢？一般来讲，案件涉嫌犯罪的事实越多、涉嫌犯罪的行为过程越长、取证越困难的，这样的案件就复杂，侦查清楚案件的基本事实所需要时间也就越长。另外，一个案件嫌疑人众多的案件，由于牵扯各个嫌疑人的涉嫌犯罪的事实，以及各个嫌疑人之间的地位及关系等事实，这样的案件也会很复杂，查清案件的基本事实与固定基本证据都需要较长的时间。

因此，复杂的案件，一般很难在刑事拘留期内查清案件的基本事实、固定案件的基本证据。所以，在拘留期内与审查逮捕期内，使嫌疑人摆脱羁押就很困难，这样检察机关就难以对嫌疑人做出不予批捕的决定。

笔者近年办理的一起重大案件中，嫌疑人有三十多人，并且每个嫌疑人至少被指控两个罪名。我通过会见以及访问知情人员，得知我所辩护的嫌疑人没有犯罪行为。在检察机关审查批捕时，我及时提交了不予批捕的法律意见书，但几天后的结果是批准逮捕。后来，此案经过三个月的侦查，六个半月的审查与两次退回侦查机关补充侦查，最后的结果是：证据不足不起诉。人被放了出来，还可以申请国家赔偿。

从此案来看，嫌疑人当初被批捕了，后来却不起诉，原因何在？并不能以不起诉来倒推当初批捕的决定是错误的，因为两者的标准不一样。起诉的标准是：指控罪名成立的证据确实、充分，排除合理怀疑。当案件用尽了所有的侦查手段与时限，仍达不到起诉的标准，依法就应当放人；而审查逮捕的标准是案件的基本事实已经查清，基本证据已经固定。但由于此案人数众多，又涉及十几年来数十项涉嫌犯罪的事件，加之我辩护的嫌疑人又是公司中的中层管理人员，在公司任职长十几年，与整个涉嫌犯罪的集体牵扯较多，侦查机关一个月的侦查时间无法将案件基本事实查清，其提请检察机关批捕，检察机关没有合法的理由不批捕。

那么，在查清案件基本事实这个条件上，辩护律师在申请检察机关不予批捕时，可以有何作为呢？笔者认为，可以从三个方面着手。一是通过会见与外围走访，力争全面准确掌握案情，这是提出不予批捕的前提。由于这个阶段，律师尚不能阅卷，无法全面了解公安机关到底侦查到了嫌疑人的哪些犯罪事实，掌握了哪些涉嫌犯罪的证据，就只能通过会见嫌疑人、走访涉嫌犯罪的现场或相关知情人士等方式了解案情。

其二，在指控的罪名上想办法。不同的罪名成就的标准，其所要求的事实不一样。有的罪名侦查起来很费力气与时间，有的罪名可能就简单多了。如果律师提出变更指控罪名的意见得到认可，就可能导致在同样的已查获的事实前提下，案件的基本事实已经查清，基本证据已经固定了。比如，当侦查机关指控某人开枪射击他人，涉嫌以危险方法危害公共安全的罪名时，这个罪名成立需要查清的事实比较复杂，不仅要求客观上对不特定的人造成了人身伤害或伤害的危险，还要求嫌疑人具有危害公共安全的主观故意或过失。由于取证工作量大，侦查机关可能难以在一个月内将案件的基本事实查清，将基本证据固定。但若律师提出嫌疑人的行为涉嫌的是故意伤害，这个罪名就比较容易证实，一般只需要有开枪的行为，并且造成了被害人轻伤以上的结果便可。如果检察机关采纳了律师的意见，就可以判断此案的基本事实已经查清，基本证据已经固定了。

三是对于人数众多的团伙案件，律师可以提出自己的当事人在涉嫌犯罪的团伙中，处于从属地位，或者处于犯罪行为链的末端，与整个案件关联性不大，牵扯度不高的意见，以此提请检察机关注意，虽然整个团伙案件的基本事实未查清，但当事人在被指控的涉案团伙中所涉嫌的基本犯罪事实已经查清。这样就可能使当事人一个人符合“案件基本事实已经查清、基本证据已经固定”这个条件。

笔者代理过的一个非法收购、运输珍贵、濒危野生动物罪案件。此案中共有八名嫌疑人，涉嫌犯罪的行为与事实比较多，涉案的野生动物数量也比较大，但笔者通过会见及访问相关人员发现，此案的涉嫌犯罪的团伙成员并不是一个严密的组织，而是呈现出上下游的线形结构。笔者所代理的当事人只是这个涉嫌犯罪链条中的最末端，他与只与该团伙中的一人联络，与其他人皆无交集，也不认识。在检察机关审查批捕时，笔者以此为主要理由之一，向检察机关提出不予批捕的法律意见。几天后，检察机关即做出了不捕的决定。其他的成员基本全部被批捕。后来，案件移送审查起诉时，检察机关还以案件尚未查清为由，将案件退回侦查机关补充侦查。

其四，建议嫌疑人向侦查机关坦白，以帮助侦查机关及早查清涉案基本事实与固定基本证据。如果辩护律师通过会见以及调查等工作，评估嫌疑人的行为已经构成犯罪，并且侦查机关只要假以时日与增加工作量，也不难查到相关犯罪证据，但嫌疑人所涉犯罪比较轻微，为了使得嫌疑人早日摆脱羁押，不被检察机关批准逮捕，可以与嫌疑人沟通，释明相关利害关系，建议嫌疑人不要“死扛”，及早向侦查机关坦白交待相关犯罪事实与提供相关犯罪证据线索。以利于侦查人员及早查清案件基本事实，固定案件基本证据，从而成就“案件基本事实已经查清，基本证据已经固定”这个重要条件。

二、 已有的证据材料中，没有证据证明有犯罪事实

我国刑事诉讼法第八十一条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审措施不足以防止发生社会危险性的，应当逮捕。

从此规定可以看出，逮捕的一个主要条件之一是“有证据证明有犯罪事实”。那么，这里有个问题是“有证据”到底要有多少证据？是否需要达到起诉或判决时所要求的“证据确实、充分”的程度？

逮捕的证据要求肯定不需要达到“确实、充分”的标准，因为刑事侦查是一个不断发展、深入的过程，如果逮捕时便要求达到这么高的证据标准，那绝大部分的犯罪嫌疑人、被告人是没办法逮捕的，这显然不利于侦查的顺利进行。那逮捕需要什么样的证据要求呢？从相关不予逮捕的案例可以看出，检察机关在审查逮捕时，会审查是否有证据（这里的证据不需要确实、充分）证明有犯罪事实的发生并且犯罪事实是否由嫌疑人所为。如果没有这样的证据，便会作出不予逮捕的决定。

我举两个曾经办过的案子来说明。一个是“非法侵入住宅”案。这个案子公安机关提请检察院批捕时，我认为是没有犯罪事实的，主要理由是：嫌疑人进入户主的住宅时，是经过户主的同意的。从此罪的构成要件要求来看，经过户主的同意而入户的，当然不构成此罪，因而也就没有犯罪事实了。检察院经过审查，作出了不予逮捕的决定。

另一个案件所涉罪名是“损害财物罪”。此案的基本案情是，嫌疑人用石头砸坏了被害人的小车，经过鉴定，车子的维修费用是8000元，如果只从这些条件来看，嫌疑人的所为已达到了损坏财物罪的成立标准。但此事还有两个事实：一是嫌疑人砸车的行为是经过被害人的允许的；二是车子登记的车主是被害人的妻子，虽然没有经过妻子的允许，但车子是夫妻共同财产，那么车子没有经过允许而受损的部分就达不到此罪的立案标准了。我向检察院提出不予逮捕的法律意见后，检察院作出了不予逮捕的决定。

因此，在公安机关提请检察院逮捕时，律师应当就当时已有的证据材料，比照所指控罪名的犯罪构成要件进行分析，看在这样的条件下，证据是否达到了所指控罪名构成要件的要求，如果不符合，就没有证据证明有犯罪事实，也就不应当逮捕。

辩护律师在向检察机关申请不予批捕时，要一针见血地指出，就案件中已有的证据材料来看，哪些犯罪构成要件不能成立，是犯罪行为、犯罪结果，还是犯罪的故意或过失，或者存在正当防卫、紧急避险等情节。

三、 涉嫌犯罪的情节轻微，可能判处的刑罚在三年以下

从法律规定来看，只要嫌疑人所涉罪名可能被判处的刑罚不在十年以上，而其他条件又符合的话，检察机关是可以做出不予批捕的决定的。但从笔者的办案经验以及查看不批捕的部分案例来看，可能判处的刑罚在三年以下，不批捕的可能性才会比较大。如果被判处的刑罚在一年以下，不批捕的可能性就更大了。

辩护律师可以通过会见、走访知情人士，以及与被害人接触等工作，在向检察机关申请不予批捕时，可以提出嫌疑人有自首、坦白、取得被害人的谅解、认罪认罚等情节。以让检察官形成嫌疑人犯罪情节轻微的判断，从而有利于做出对嫌疑人不予批捕的决定。

四、 没有再犯罪的危险

没有再犯罪的危险，也就是对嫌疑人不再继续羁押，不会再危害社会。检察机关对这个条件的判断，是依据嫌疑人此前的表现（比如有没有违法犯罪的前科，有没有赌博、吸毒、游手好闲等不良习性）、此次犯罪的手段与情节，嫌疑人有没有固定的职业或者稳定的生活来源，嫌疑人与被害人的矛盾是否已经排除，嫌疑人是否认罪悔罪等方面的情形。辩护律师可以就这些方面搜集相关有利于嫌疑人的事实与证据材料，提交给检察机关，以帮助检察官形成嫌疑人不继续关押将不会有再犯罪或危害社会的判断。

五、 不会妨碍司法程序顺利进行

检察机关对嫌疑人决定不予批捕后，并不代表这个案件就已经终结了。依据法律规定，嫌疑人因检察机关不捕而侦查机关取保之后，侦查机关还有一年的侦查期限。在这个期限内，如果侦查机关调取到的涉案证据，满足向检察机关移送审查起诉的条件，侦查机关还要将案件移送到检察院，检察机关还得审查是否符合向法院起诉的条件。如果符合起诉的条件，检察机关还要将案件起诉到法院进行审理。

简言之，检察机关对嫌疑做出不批捕决定之后，案件的司法流程极有可能往下走，还需要嫌疑人的配合，比如嫌疑人需要根据办案机关的要求，随传随到接受审讯、办理相关司法手续、出庭受审等。所以，检察机关在决定是否批捕时，要判断嫌疑人不予羁押之后，是否会有自杀、逃跑、不配合办案机关的办案等可能性。

此时，辩护律师就要针对这些影响检察机关做出批捕决定的要素，提出相关意见与证据材料，以证实对嫌疑人不予批捕后，嫌疑人不会自杀、逃跑，不会影响与干扰办案机关的后续案件办理工作的顺利进行。比如，向检察机关提交嫌疑人在办案机关所在地的长期居住的证明材料、嫌疑人是公司的法人或负责人的证明材料、嫌疑人有一定的经济基础或固定资产的证明材料、嫌疑人家庭关系和睦的证明材料等。

上述五个方面，是检察机关判断是否做出批准逮捕的条件及标准。我们向公安机关申请取保候审与向检察机关申请羁押必要性审查时，也可参照。由于办案机关对刑事案件的调查取证是一个渐进的过程，一般是越到后期越能够清楚、准确地判断上述五个方面的条件是否成就。特别是案件到了审查起诉阶段，侦查机关经过较长时间的侦查后，将全案的证据材料都移送到检察机关了，嫌疑人是否还有羁押的必要性，也就比较容易地做出判断了。

作者|刘功武

2020/9/9修订