解读施工挂靠的法律责任

施工挂靠（即借用资质），究竟违背了哪些法律规定？应当承担哪些法律责任？应否承担刑事责任？笔者结合相关法律规定，力求用通俗易懂的语言，解读这些问题。

关于挂靠的法律责任，从法律（主要是指“四部法律”：民法典、建筑法、招标投标法、刑法）到行政法规（主要是指国务院的“三个条例”：招投标法实施条例、建设工程质量管理条例和安全生产管理条例），再到部门规章（主要是指住建部“规定+标准”+“办法”：建筑业企业资质管理规定和建筑业企业资质等级标准、认定查处管理办法），最后到司法解释（主要是指最高院的“一个解释和一个复函”：建工合同司法解释和“挂靠与虚开”的复函），都有明确的相关规定。本文主要根据上述法律、行政法规、部门规章以及司法解释的有关规定，分别从民事、行政、刑事三个方面，解读挂靠的法律责任。【特别说明：本文尽量不引条款原文，但均注明出处】

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一、民事方面

1.1 民法典的有关规定

在“A（发包人）→B（被挂靠人）→C（挂靠人）”链条模式中，C作为实际施工人，其借用具有相应资质施工企业B的名义与发包人A实际履行的“施工合同”，被A与B表面上签订的“施工合同”所隐藏。对于“隐藏的虚假民事法律行为的效力”以及“违反强制性规定民事法律行为的效力”，民法典在总则编中作出了原则性的规定（详见民法典第一百四十六条、第一百五十三条），据此还难以单独判定“借用资质”行为的法律效力。这与“转包”和“违法分包”的规定不同，民法典在合同编中就对“转包”和“违法分包”直接作出了禁止性规定（详见民法典第七百九十一条）。至于施工合同无效的法律后果，在工程质量合格的前提下，应按民法典“无效返还、折价补偿”的原则，进行处理（详见民法典第一百五十七条、第七百九十三条）。

1.2 建筑法的有关规定

关于禁止挂靠和“被挂靠”（即出借资质），建筑法作出了明确规定（详见建筑法第二十六条）。据此，结合民法典总则编的上述规定，即可对挂靠行为作出效力性判断。对于挂靠的法律后果，建筑法规定“挂靠人与被挂靠人针对工程质量造成的损失承担连带赔偿责任”（详见建筑法第六十六条）。但建筑法仅适用于“建筑工程”（详见建筑法第二条），范围“偏窄”，其在“建设工程”面前，显得有点“力不从心”。为此，全国人大常委会在2003年检查建筑法执法中就已提出建议，将修订建筑法列入十届全国人大常委会的立法规划，尽早启动法律的修改工作，其修改理由之一就是“建筑法的适用范围偏窄，监督管理机制不顺”（详见全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国建筑法》实施情况的报告）。但至今仍是一个“无言的结局”。

1.3 条例的有关规定

接上述，建筑法的适用范围“偏窄”，幸亏国务院的“两个条例”出来做了“补位”。该条例适用于所有建设工程（详见建设工程质量管理条例第二条和建设工程安全生产管理条例第二条）。在这“两个条例”中，对于施工资质的借用和出借，均作出了禁止性规定（详见质量条例第二十五条、安全条例第二十条）。由于“建设工程”包括“建筑工程”（还包括：土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程），故而出现了下位法的适用范围超过上位法的“尴尬”局面。

1.4 招投标法的有关规定

另外，对于借用资质、借用他人名义投标的，招标投标法及其实施条例，同样作出了禁止性规定，并对该种情形下的中标认定为无效（详见招标投标法第三十三条、第五十四条，招标投标法实施条例第四十二条）。但招投标法及其实施条例，对于挂靠违法行为的处理，是以“行政为主、民事为辅”的。

1.5 司法解释的有关规定

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（本文简称：建工合同司法解释），对于借用有资质的施工企业名义所签订的建设工程施工合同，认定无效（详见建工合同司法解释第一条）。其所依据的原理的是“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效”。对于合同的效力，司法解释仅作为“方法论”，最终还需依据民法典、建筑法、招投标法、条例等“实体法”，进行认定。对于施工合同无效的损失赔偿责任，以及借用资质的质量赔偿责任，建工合同司法解释分别依据民法典“侵权责任”的原理，以及建筑法“连带责任”的规定，加以明确。（详见建工合同司法解释第六条、第七条）

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二、行政方面

2.1 行政许可的有关规定

施工资质，作为一种行政许可，一般不得转让（详见行政许可法第九条、第十二条）。对于施工资质的序列、类别、等级、申报、升级、变更等事宜，住建部的“规定+标准+实施意见”作出了比较详细的规定，且对“借用资质”均持否定性态度（详见建筑业企业资质管理规定、建筑业企业资质标准、建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见）。值得庆幸的是，资质管理规定中将“建筑业企业”的范围未局限于从事“建筑工程”的企业，而是扩大至从事“土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程”的企业，基本接近于“建设工程”的全部范围（详见建筑业企业资质管理规定第二条）。住建部的此种规定，虽有“越权嫌疑”，但毕竟有建筑法在给“撑腰”（详见建筑法第八十一条），况且上述“规定”和“标准”均是由住建部制定的，资质证书也由住建部统一印制的，交通、水利等部门对于某些专业资质许可虽具一定的“发言权”，但“话语权”主要还在住建部（详见资质规定和标准实施意见第第二十条、第二十一条）。

2.2 针对被挂靠人和建设单位的行政处罚

对于施工挂靠行政方面的法律责任，建筑法仅作出了“原则性”的规定，包括：责令改正，没收违法所得，并处罚款，停业整顿，降低资质等级，直至吊销资质证书（详见建筑法第六十六条）。而“两个条例”分别站在“质量”和“安全”角度，进一步作出了具体规定，其中：质量条例除援引建筑法上述“原则性”的处罚方式外，还将“罚款”金额具体化，更具可操作性，包括：对建设单位处50-100万元的罚款，对被挂靠方处合同价款2%-4%的罚款（详见质量条例第五十四条、第六十一条）；安全条例的处罚与质量条例也是大同小异，只不过针对的行为更侧重于安全方面，罚款额度相对低一些，包括：将拆除工程发包给不具资质的对建设单位罚款20-50万元，委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的对施工单位罚款10-30万元（详见安全条例第五十五条、第六十五条）。另外，住建部于2014年颁布施行、并于2019年修订的认定查处管理办法，对于挂靠的处罚，综合的是上述法律法规的相关规定，但适用范围仅限于住建部的行政管辖范围：房屋建筑和市政基础设施工程（详见认定查处管理办法第二条）。

2.3 针对挂靠人的行政处罚

上述行政处罚，作为一种行政管理措施，主要针对的目标是被挂靠人和建设单位；而针对挂靠人的行政处罚措施，主要体现在招标投标法及其实施条例中，适用范围主要是指必须招标的项目，这些责任包括：如挂靠人属单位的，实行“双罚”制，即对单位处中标项目金额5‰-10‰的罚款，对负责人处单位罚款数额的5％-10%，没收违法所得，情节严重的取消1-3年投标资格并予以公告，直至吊销营业执照（详见招投标法第五十四条）；而实施条例对“挂靠人未中标的仍执行招投标法的上述罚款比例”作出了规定，相当于是对招投标法的一个“补漏”，并对“情节严重的情形”作出了“解释性”的规定（详见实施条例第六十八条）。针对挂靠，通过比较，对于挂靠人和建设单位的罚款额度偏低，对于被挂靠人的罚款比例虽高一些，但在执法实践中鲜有落到实处的。

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三、刑事方面

3.1 挂靠与“虚开”

仍然回到“A（发包人）→B（被挂靠人）→C（挂靠人）”链条模式中，C为实际施工人，B与A之间并没有真实的交易（即B没有为A提供施工服务），但B最终要为A开具实际由C施工部分的工程增值税专用发票（或普通发票），如按常理，符合“虚开”的构成要件。那么B作为被挂靠人是否涉嫌“虚开”呢？对此，最高院研究室曾于2015年6月给公安部经侦局出过一个复函，明确该种行为不构成刑法规定的虚开增值税专用发票罪（详见刑法第二百零五条、法研【2015】58号复函）。该复函虽不属司法解释，层级较低，但从多个方面详细阐述了“挂靠”不构成“虚开”的理由，值得大家好好学习和研究。

3.2 挂靠与“串标”

违反招投标法，是要“入刑”的。这仅仅是一种笼统的认知。究竟哪些违反招投标法的行为才会触犯刑律？对于这个问题，需要“倒着”来看。先看刑法，后看招投标法，分别是怎么规定的。检索刑法的有关规定，“入刑”的仅有“串标”一项罪名（详见刑法第二百二十三条）；检索招投标法，挂靠并非一定构成“串标”（详见招标投标法第五十四条）。也就是说，投标人以他人名义投标骗取中标的，不是构成“串标罪”的充要条件，除非挂靠人、被挂靠人、招标人在招投标过程中“串通投标”的才会涉嫌犯罪。但纵观现实，又有几家的“标”不靠“串”呢？

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小结

挂靠的违法成本偏低，导致挂靠的常态化、普遍化。法不责众的心态根深蒂固，进而让挂靠达到“屡禁不止”的程度。对于法律的学习，每个人的思维中都有“一堆书”。把“一堆书”整理成“一架书”，是一个努力修行的过程。每个人的修行，只能靠自己！

（本文由上海市建纬（包头）律师事务所争议研究室创作）