赵青航律师「证据新规」下对民事诉讼证据运用的三点思考

原创 赵青航律师 法律出版社

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悟语

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从亲历到经验，从经验到理论，这是一种有效的法律知识创生过程。所以要有案例，这是亲历之基；然后要有评析，这是理性之始；最后要有方法，这是知识之凝。如果你对律师的世界好奇，抑或亦然身在其中，今天这篇文章对你而言将会是一份很好的指引，帮助你触及再审个案从亲历、经验到理论的过程。

– 赵青航 –

赵青航，浙江金道律师事务所合伙人、党支部书记，兼任香港中文大学金融规管与经济发展研究中心研究员、《中国律师》杂志特约评论员、杭州市律师协会民事专业委员会秘书长、浙江省作家协会会员。先后求学于香港中文大学法律学院、浙江大学光华法学院。在最高人民法院、多省高级人民法院成功代理数十起民商事二审、再审案件。业余在大学从事法律教学逾五年。已出版专著《民办非企业单位法律制度研究》（浙江人民出版社）和《律师应是怎样的人》（中国法制出版社），主编、参编书籍各三部，在《法制日报》《人民政协报》《人民法院报》《人民司法》《民主与法制》《中国律师》《中国社会组织》等刊物上发表九十余篇论文、案例评析与办案纪实。

2019年年底颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据新规》）在《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）的基础上，对民事诉讼证据的真实性、合法性和关联性（即“三性”，见《民诉法解释》第104条）做了更为详细和周全的规定。准确认识证据“三性”对当事人举证、质证和法官审核认定证据具有重要意义。

首先，证据需要符合真实性。真实性包括形式真实和内容真实。形式真实是指证据的形成过程是真实、非伪造的。《证据新规》第87条“证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符”即是对形式真实所做的要求。例如，如果能够证明复印件在复制时是准确的，其真实地再现了原件的全貌，即具备了证据形式真实性时，复印件是可以进入质证程序并作为证据使用的（见《证据新规》第61条）。关于内容真实，《证据新规》第87条直接使用了“证据的内容是否真实”的表述。《民诉法解释》第104条规定的“能够反映案件真实情况”即是内容真实的核心涵义。

根据《证据新规》第87条第一款第（五）项，证人或者证据提供者与当事人之间的利害关系的审查认定，对证据真实性的审核认定，也具有直接影响。司法实践中，证人不如实作证的情况较为常见，原因也较为复杂。但通常而言，如证人与当事人之间存在利害关系，则证人证言的真实性程度较低。为此，对证人或证据提供者与当事人的利害关系的审查尤为重要。

其次，证据需要符合合法性。《证据新规》第87条的表述与《民诉法解释》第104条基本一致，均要求证据的形式、来源符合法律规定。合法性包含来源合法和形式合法。来源合法要求证据系通过适格主体通过合法程序、方法形成或取得。《民诉法解释》第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。据此可以看出，证据形成方法或获取方法违法或者违反公序良俗时，可能会影响证据合法性的认定。例如侵入私人住所窃取的证据即不符合证据来源合法性的要求。形式合法要求证据符合法定形式要件。例如《证据新规》第16条规定，我国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

另要指出，最高人民法院民事审判第一庭认为，证据合法性还包括证据认定合法性，即要求作为定案依据的证据需经法律规定的程序进行认定，否则证据的合法性将受影响。例如《民诉法解释》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。

最后，证据需要符合关联性。对此，《证据新规》第87条的表述是“证据与本案事实是否相关”，《民诉法解释》第104条要求证据“与待证事实相关联”，二者含义一致。从证明方法上讲，对证据的关联性判断，应包括三个方面的内容：

■第一，要确认证据自身能证明的事实；

■第二，确认这个事实对解决诉争的问题所具有的意义；

■第三，判断法律对这种关联性有无具体的要求。

关联性重在体现证据与案件待证事实间存在客观联系，例如在多数侵权责任、不当得利纠纷案件中，原告对因果关系的证明是十分必要的，被告针对这些证据进行质证，最后由法官审核认定。再例如，品格证据经常因为与案件待证事实的关联性不强，尤其是品格良好的证据更是基本与案件无关，因此较少得到法院的采纳。一般是在当事人的品格成为案件争点或者影响民事责任的成立、损害赔偿额度时，民事诉讼程序才会适用品格证据规则。

基于民事审判活动对案件事实的查明以尽量发现真实的事实为目标，《民诉法解释》创设了书证提出命令制度，并作出原则性规定。《民诉法解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”这是最高人民法院为提高当事人举证能力、扩展当事人证据收集手段所采取的重要措施。《证据新规》在《民诉法解释》的基础上对书证提出命令的申请条件、审查程序、书证提出义务范围以及不遵守书证提出命令的后果进行规定，完善了书证提出命令制度。

在书证提出命令制度中，如何界定被申请人的范围是一个关键问题。书证提出义务的被申请人是指持有文书的当事人，即《民诉法解释》第一百一十二条指称的“对方当事人”。要注意，此处的“当事人”是广义上的概念，包括诉讼的原告、被告、有独立请求权的第三人以及无独立请求权第三人中的被告型第三人（可判定承担民事责任的第三人）。但要指出，大陆法系国家和地区的文书提出命令制度中，被申请人的范围除了上述广义的当事人外，还包括诉讼外与诉讼无关的第三人。这是因为在民事诉讼实践中，对待证事实的证明有重要意义的证据可能处于诉讼外第三人控制之下，从扩大法院裁判的证据基础及保障双方当事人武器平等的角度出发，有必要将书证提出命令的被申请人范围扩展到诉讼外第三人。

以笔者代理的一起民事案件为例。某市政府为使市民卡项目建设实现市区一体化融合，要求区市民卡公司将其可用资产按需统一移交至新成立的市社会保障卡公司。后区市民卡公司与合作银行之间就资金结算事宜产生分歧，区市民卡公司诉至法院。笔者在代理区市民卡公司取证时，发现若干案涉交易合同、会议记录和账簿等在移交资产时一并移往市社会保障卡公司，但市社会保障卡公司并不配合区市民卡公司取证，这势必影响到区市民卡公司的取证结果。若区市民卡公司最终仍无法获得这些证据，法院在无法查明事实的情况下恐作出若干对区市民卡公司不利的事实认定。

在此情况下，笔者的取证途径只有向法院申请调查令，或申请法院调查取证，又或是寄希望于法院依职权调查取证，但至少不能向申请法院责令对方当事人提交书证，即适用书证提出命令制度。因为市社会保障卡公司在本案中并非“对方当事人”，而是诉讼外的第三人。

为何不将诉讼外第三人纳入书证提出义务的被申请人？最高人民法院民事审判第一庭解释道，我国的书证提出命令制度是有司法解释所创设，而司法解释囿于其局限性不能为诉讼外第三人设定诉讼法上的义务，书证提出义务的主体只能限于控制书证的对方当事人。笔者同意该观点。但若经过细致的调研考察，将书证提出命令的被申请人范围扩展到诉讼外第三人确有必要，其合理性得以证成，则国家立法机关应当及时修改《民事诉讼法》，将这一制度设计以国家立法的形式正式确立下来。

《证据新规》第七十二条规定：“证人作证前不得旁听法庭审理。”最高人民法院作出该规定是为了避免法庭的审理情况对证人产生干扰和误导，进而影响证人证言的真实性。为了保证证人免受当事人及其诉讼代理人的诱导、暗示，以及庭审气氛压力的影响，有必要对证人进行隔离，除其在庭上作证期间外，其余时间内，不允许证人旁听案件的审理过程。结合《证据新规》第七十二条，证人不得旁听庭审主要从以下几个层面进行理解：

第一，《证据新规》对证人不得旁听庭审的规定作出修改。2008年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五十八条规定：“证人不得旁听法庭审理。”《证据新规》第七十二条则突出了“作证前”。言下之意，证人在作证后就可以旁听法庭审理了。笔者在实践中也多次遇到类似情况。笔者认为修订后的规定似有不妥。

■一是，证人在庭审结束签笔录时，有可能会按旁听的情形修正自己的证言。

■二是，若法院在后续的审理中需要证人再次出庭作证，则陈述会有不客观之嫌。基于此，笔者认为原《证据规定》的规定更可取。

第二，证人不能在作证前观看庭审直播。因我国司法目前推行的庭审直播使证人即使不旁听法庭审理，仍可以通过观看庭审直播的方式了解案件审理的相关情况。所以，《证据新规》第七十二条规定的“证人作证前不得旁听法庭审理”，不仅要求证人不能旁听法庭审理，同时还要求证人不能以观看庭审直播的方式了解法庭审理的相关情况。对此，法院的工作人员和代理律师务必要准确提醒即将出庭作证的证人不得在作证前进入法庭旁听审理，也不得在庭外通过移动设备观看庭审直播，否则将严重影响证人证言的效力。

有个问题需要提出，旁听过一审庭审之人是否可以在二审中作证？实践中争议很大。有些法官根据《证据新规》第七十二条的规定，认为这些人不能在二审中出庭作证。有些法官则允许其出庭作证，并认为证据是否可以采用由法官作出判断。其实，在庭审公开较为普及的当下，即使没有在法庭旁听过一审庭审的人也能通过观看庭审录播以直观、全面地了解庭审情况，这与现场“旁听”庭审的效果完全一致。在这种情况下，观看过一审庭审录播之人能否在二审中作为证人？这有待国家法律或司法解释进一步予以明确。

笔者认为，证人不得旁听庭审制度因为庭审直播而受到的冲击是不言而喻的。为平衡社会舆论监督权之保障与证人证言真实性及可信度之维护，涉及证人出庭的案件是否可以进行庭审直播，建议应当由法官征求双方意见后，结合案件情况进行判断，若决定庭审直播公开的，则不能因为某证人观看了庭审直播就影响其证人证言的效力。

第三，询问证人应当遵循单独询问规则。单独询问是保障证人能够如实陈述，不受案件事实和他人影响的重要方式。当案件中存在多个证人的情况下，除法院组织证人对质外，应当每次只传唤一个证人出庭，接下去被询问的证人不得在场。询问完毕之后该证人退庭，法院再传唤下一个证人出庭，如此反复。一方面，从心理学角度看，每个人都有从众心理，多数人的共同行为易对其他人发生暗示作用，最后可能会导致出现“三人成虎”的情况。另一方面，避免证人在不当的引导和压力之下改变自己信以为真的具体事实。

通过法官、当事人及其诉讼代理人对证人的一系列“突击式”询问，以及证人之间的多番对质，有助于法官判定证人证言是否具有真实性。实际上，法院采取不允许证人旁听法庭审理，对证人采取单独询问，以及不允许证人宣读事先准备的文件或者笔记的方式陈述证言等措施，是为了尽可能让证人客观陈述其亲身感知的事实。