代驾、网厨……网约工该如何保护自己？没了名分，不能丢了权益！| 职场不吃亏①

【周到君有话说】

从今天起，周到君将携手连续7年荣登钱伯斯“劳动法年度重点推荐律师事务所”榜单的江三角律师事务所庞大的专家团，开设一个全新的专栏——职场不吃亏，将目光投向代驾、网厨、网络主播、兼职大学生、公司白领，亦或厂房里的工人、社区的小时工……以及所有、所有职场上的人们，关注职场故事，维护职场权益。

双休、假日，想请朋友来家小聚，可偏偏不善厨艺，怎么办？网上约一个！

三五好友聚在一起，推杯换盏总是难免，喝大了，车开不了了，怎么办？网上约代驾啊!

……

互联网+时代，给人们的生活带来了便捷，催生了不少新兴的职业。他们付出了劳动，获得了报酬，可身为职场一员，应得的权益，远远不该只有劳动报酬而已。

大部分网约工们，甚至连一份劳动合同都没有，那么身在职场的他们，到底算是谁的人？

他们的医疗、生育、养老保障……该如何维护？

小沈是某网络平台的代驾司机。平日里的工作就是抱着手机等公司发布的代驾信息，然后选择是否接单。代驾费用，有时候是客户直接付给他的，有时候由公司转付的。

去年7月-9月，网络平台搞推广，小沈能够拿到所有的代驾费。之后，公司就开始收取10%-20%的信息费了。

去年年底，小沈跟公司在薪酬上发生了争议，小沈申请仲裁，要求公司支付加班工资，并为其补缴社保。

然而，仲裁的结果却令小沈非常失望，他的所有要求都没有获得支持。

其实，类似的案例不止一个。

同样是去年，7名“好厨师”APP平台的厨师，要求签合同反遭开除，故7人诉请判令好厨师公司赔偿其解除劳动合同赔偿金等损失共计40万余元。劳动仲裁认为不构成劳动关系，因此没有支持这7名网约厨师。然而，这个案子却在一审环节峰回路转，朝阳法院认为双方构成劳动关系，因此判决“好厨师”APP支付违约解除劳动合同的赔偿金。

代驾、网厨，网约司机……网约工们的维权窘境，其实就是一个劳动关系认定的窘境。在网约工的权益问题上，“名分”是首要的问题。不同的定性，将会对双方当事人的权利义务关系产生天壤之别的影响。

假设双方签约，明确彼此是劳动关系，根据协议内容和劳动法律规定处理纠纷，当然不存在问题。

但，现实更为普遍的情况是双方没有签约，一方认为是劳动关系，另一方不认为是劳动关系。

目前，判断是否构成劳动关系主要的法律依据是《劳动法》、《劳动合同法》以及劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》。

其中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》提出了三大标准：

• 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格

• 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动

• 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

■ 正方：三大标准皆符合，不应排除劳动关系

持“劳动关系论”者从上述法规出发，认为互联网用工完全符合法定劳动关系的三大标准，不应排除在《劳动法》、《劳动合同法》的保护范围。

■ 反方：从属性弱，不属于劳动关系

有相当一部分人认为，这种互联网新型用工关系很难认定为劳动关系。从管理与被管理的控制标准分析，平台对网约工的管理强度相对较弱，双方的运作方式呈现松散的形态；而报酬支付的方式又相对比较灵活，通常情况下，平台都是采取收入分成的方式支付报酬。因此，个人对平台的人身从属性、经济从属性、组织从属性都相对较弱。

■ 官方：态度谨慎，认定权下放司法实践

官方对这种用工关系的性质认定则较为审慎。

以网约车为例，2016年7月27日出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。”

可见，官方的意见是这种关系既可以是劳动关系，也可以是民事劳务关系。其实是将认定的权利下放到司法实践部门，裁审机构可以根据工作时长、服务频次等特点加以自由裁判。

■ 律界：探讨“第三种形态”

针对此，江三角律师认为，可以探讨介于“劳动关系”与“劳务关系”中间的第三种形态——“特殊的劳动关系”，其特殊之处在于员工只享受部分保护，并不享受劳动法的全部保护。比如说最低工资、工作时间受到保护，而社会保险则相对比较灵活。

越是在漩涡中，越是要学会保护自己的权益。网约工们要做到职场不吃亏，这些事儿是必定要做的：

● 签好一份合同尤为重要。

当你选择在一家网络平台开始提供服务的时候，首先应该签订一份合同，书面约定彼此的权利和义务。

建立立劳动关系的，签订劳动合同。建立劳务关系的，签订劳务合同。

签订劳务合同的，一定要在劳务数量、质量上做明确的约定。比如：工作时间、接单方式、劳动报酬、分成标准、损害赔偿、争议解决等等。

● 收集有关证据

在日常工作中一定要养成保留相关证据的习惯。比如合同，工资单，资金来往的证据，派工单等等……，以便争议发生时维权。

● 缴纳社会保险

假如你签订的是劳动合同，那么单位就有义务帮你缴纳社会保险。你的医疗、失业、生育、养老、工伤就有了基本的保障。

假如你并没有签订一份劳动合同，没有单位替你加纳社会保险，那么你可以选择以自由职业者的身份缴纳社保。