不正当竞争行为，按现行《反不正当竞争法》的定义为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益的行为。”，这种定义如此宽泛的违法行为，随着新经济、新业态、新模式发展，繁衍出各种新型的模式和手段，向针对不正当竞争行为的定性、监管和执法工作提出了非常高的挑战。国家市场监督管理总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）正是为了切实解决监管实践中的突出问题，加快完善反不正当竞争法律制度。此次修订特别针对数字经济和具有优势地位的经营主体，新增不正当竞争行为的类型，完善反不正当竞争的规则，而对于基层一线的执法人员而言，《征求意见稿》中对于第八条和第九条的修订，更为全面地规制了普遍存在的商业贿赂和虚假宣传两种不正当竞争行为的行政相对人。下面结合两个案例具体分析一下上述两个条款的修订以及解决执法争议性问题。案例一江苏省常熟市市场监管局在查处一件空压机维保商A机电公司向B汽车公司提供商标侵权配件案中发现，该机电公司还存在通过贿赂B汽车公司员工浦某的方式，在其提供空压机的维保服务过程中争取额外的交易机会和竞争优势。经调查，浦某共收受A机电公司贿赂款16万元，浦某亦对上述违法行为亦供认不讳。因浦某受贿款数额在三万以上，常熟局在对行贿方A机电公司予以行政处罚的同时，依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十条“〔非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）〕公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在三万元以上的，应予立案追诉”的规定，将浦某移送公安机关处理。本案中对于浦某的处理是因其收贿金额达到刑事立案追诉标准，而将其移送追究刑事责任，但如果本案中浦某受贿金额小于三万，不涉及刑事移送的话，现行《反不正当竞争法》对其受贿行为并无明确的定性处罚的条款。根据原国家工商行政管理总局于1996年11月15日公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”的规定和《国家工商行政管理局对苏工商〔2000〕88号请示的答复》中“一、《反不正当竞争法》第八条规定‘经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品’，其中所指的贿赂既包括行贿也包括受贿。对于有关当事人在商品购销中收受贿赂的行为，工商行政管理机关应当依照《反不正当竞争法》的有关规定和原国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进行查处。”的答复内容，对于受贿方应依照《反不正当竞争法》对行贿方的罚则予以处罚。然而，上述《规定》和《答复》均是在《反不正当竞争法》2017年修订前公布、作出的，修订后，《反不正当竞争法》对于行贿方的处罚幅度由“一万元以上二十万元以下”提高到“十万元以上三百万元以下”。在无地方法规予以具体明确的前提下（例如《浙江省反不正当竞争条例》中明确了对受贿方的罚则：“单位或者个人违反本条例第十条第二款规定收受贿赂，为经营者谋取交易机会或者竞争优势的，由监督检查部门没收违法所得，对单位处十万元以上三百万元以下罚款，对个人处五万元以上五十万元以下罚款。”），对于这种情况，能否再适用上述《规定》对受贿方予以处罚，或者如果可以适用的话处以何种幅度的罚款，在基层存在很大的争议。如果受贿三万以上要追究刑事责任，而不满三万能否予以行政处罚还存在争议的话，对于此种违法行为的处置将会陷入十分尴尬的境地。此次《征求意见稿》中新增了对受贿方的定性条款“任何单位和个人不得在交易活动中收受贿赂。”（第八条第四款），并设定了对应罚则“经营者或者其工作人员在交易活动中收受贿赂的，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，依照前款规定处罚。”（第二十九条第二款），即依照对受贿方的处罚幅度（十万元以上五百万元以下）予以处罚。实际上从全国层面解决了这个一直困扰基层执法人员的争议问题。案例二2022年，常熟市市场监管局在落实总局打击整治养老诈骗专项行动中，查处了一起在直播带货过程中虚假宣传来欺诈老年人的不正当竞争案件。带货主播王某在某直播平台的直播中将自己的人设塑造成惩恶扬善的“正能量”主播形象，并特别针对老年人群体，在早上5点开播，直播（表演）自己帮助弱势群体与恶势力（多被渲染成境外势力）斗争，夺回被抢的“祖传宝物”或“最新科研成果”（以下统称为“宝物”）的“实况”经历，并通过场外连线、“监听”等手段推动情节，通过留言互动将观看的老年人带入到故事情节中，通过煽动民族仇恨来激发观众爱国热情，误导辨别力较弱的老年人将虚构的故事当成真实发生的事件。王某在直播中通过“受助人”或“专家”之口介绍所谓的“宝物”，夸大或者虚构其各项功效。每次直播均是以受助人在王某的热情帮助下战胜恶势力夺回“宝物”收场，然后王某会接受受助人之托在直播间销售上述“宝物”（实际为廉价的普通量产商品）。出于对王某人设的信任、对受助人的同情、对“宝物”功效的迷信、爱国热情、以及主播“限量”销售“宝物”饥饿营销的刺激，全国各地观看直播的老年人在该直播间内每月会总计消费一百多万购买“宝物”，王某每月的带货提成近二十万。常熟市市场监管局对王某虚假宣传的不正当竞争行为依法作出罚款70万元的行政处罚。然而本案中，王某还有一位幕后帮手刘某为其提供故事灵感，在明知王某虚假宣传的情况下，策划了王某每场直播的内容素材（包括对“宝物”的虚假描述内容）。刘某为独立的经营主体，每场直播结束会向王某收取500元的策划费。由于刘某只是从事幕后策划，并不出面宣传，现行的《反不正当竞争法》没有对此种行为定性处罚的条款，无法对其同样恶劣的行径予以惩戒。此次《征求意见稿》中在第九条中新增了“不得为虚假宣传提供策划、制作、发布等服务。”的内容，并设定了对应罚则“经营者知道或者应当知道为虚假宣传行为，仍提供策划、制作、发布等服务的，依照前款规定处罚。”（第三十条第二款），即依照对虚假宣传者的罚则（没收用于违法行为的物品和违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。）予以处罚。与广告一样，虚假宣传行为中亦会存在类似于广告经营者、广告发布者的角色，新增的上述条款堵住了对虚假宣传行为中出现的上述责任方无法处理导致其逍遥法外的漏洞。公平竞争是市场经济的基本原则，亦是市场体系高效运行的重要基础。如何针对层出不穷的新类型不正当竞争手段，对法条予以完善、增补是此次修订的重要内容。笔者身为基层执法一线的工作人员，欣喜地看到《征求意见稿》顺应时势填补了很多漏洞，对于不正当竞争行为真正做到了法网恢恢疏而不漏。

作者 | 江苏省常熟市市场监管局 沈阳

审核 | 于成龙 张丽娟

编辑 | 黄圆圆

中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品

➯还要不要戴口罩？有没必要囤积药物？钟南山回应七大焦点问题！

➯六项要求！市场监管总局对涉疫物资严要求！假冒伪劣必严惩！

➯吃连花清瘟，就别吃布洛芬了！专家提示

➯探讨！行政执法人员应如何学习执法知识？

最新！市场监管总局成立以来的规章在这儿了（1-63号令）