《婚姻家庭编解释（二）征求意见稿》对司法实践的五个“进一步”回应

4月7日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）向社会公开征求意见的公告发布，引起社会各界广泛关注。笔者认为，征求意见稿对司法实践做了五个“进一步”回应：

进一步加强对弱势群体的保护力度。其一，对实践争议较大的涉抚养费给付问题做了进一步明确。离婚后子女抚养费的负担方案是基于当时的社会经济水平、父母的负担能力、子女需求、父母意愿等因素而作出的，随着社会经济的发展、物价水平、子女个体成长、父母收入水平等的变化，原抚养费分担方案可能不再适应子女的需求或父母的负担能力，尤其是当直接抚养子女一方经济水平不足以维持子女的基本生活、教育、医疗等方面需求时，应当允许子女向不直接抚养的一方提出变更抚养费的请求，这也是父母共同对子女承担抚养责任的要求，与该方原来负担抚养费的多寡、是否实际负担支付抚养费义务均无关系。《民法典》第一千零八十五条对超过协议或判决原定数额的变更情形进行了规定，征求意见稿第十五条进一步对离婚协议约定不负担抚养费的情形进行明确，未成年子女同样可以要求不直接抚养一方支付抚养费。此外，对于此前实践中争议较大的欠付抚养费能否追偿问题，征求意见稿第十六条也对此进行了明确，区分了两类主体和两种情形，即对于子女而言，如属于未成年或虽已成年但仍不能独立生活的则可以追偿，如属于能够独立生活的成年子女则不可以追偿；对于离婚协议中直接抚养子女一方而言，如子女已经成年并可独立生活，即可以己方名义提出请求。其二，对离婚协议约定财产给予子女的处理问题采“二分法”。即财产权利未转移的，父母合意可以撤销，单方不可撤销；财产权利已转移的，除非有证据证明签订离婚协议时存在欺诈、胁迫等（实践多指对亲子关系认识上存在欺诈或者重大误解），否则即使父母合意仍不可撤销。征求意见稿同时明确一方不履行离婚协议约定的财产给予子女义务时，另一方可要求继续履行或承担赔偿损失等民事责任。再次强调最有利于未成年子女原则，突出未成年子女利益最大化。

进一步细化民法典条文的裁判考量因素。其一，列明《民法典》第一千零八十八条规定的离婚经济补偿（通常被称为“家务劳动补偿”）裁判参考要素。《民法典》第一千零八十八条扩大了离婚经济补偿的适用范围，增加了补偿获得支持的可能性，但《民法典》施行三年多以来，如何补、补多少等问题各地做法不一，征求意见稿总结审判实践列明具体考量要素，即婚姻关系存续时间、负担相应义务投入的精力及对双方的影响、对家庭所做贡献程度、双方离婚时经济状况以及给付方负担能力、当地收入水平等。其二，对《民法典》第一千零九十条规定的离婚经济帮助条件和形式做了进一步细化。将“离婚时一方依靠个人财产和离婚时分得的财产仍无法维持当地基本生活水平”作为判断是否需要进行离婚经济帮助的判断标准，将一定期限的房屋无偿使用权、房屋租金、居住权等作为帮助的方式。征求意见稿将《民法典》较为原则性的规定进一步细化，将为审判实践提供切实可行的参考。

进一步回馈司法实践热点难点关切。其一，对同居析产纠纷处理规则做了进一步规定。当前社会不婚主义思潮颇有盛行之势，不婚族增多，同居析产纠纷呈逐年上涨态势，为应对司法实践这一客观情况，征求意见稿对同居财产问题进行了规定，同时增设同居关系解除时经济补偿权，借鉴了离婚经济补偿的法理和立法本意，突出对弱势一方的保护。但立法并不提倡将同居关系合法化，《民法典》规定婚姻家庭受国家保护，同居关系与婚姻关系有本质区别，征求意见稿对同居关系并未赋予与婚姻关系相同的共同共有。实践中针对登记在一方名下，但另一方却有实际贡献的混同财产在同居关系解除时如何充分举证将对当事人提出较大挑战。其二，丰富了父母为子女购房出资的认定标准。原《婚姻法司法解释（三）》第七条第一款规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可以视为只对子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。征求意见稿第七条对一方父母全额出资将此前的“为子女购买”表述为“为夫妻购置房屋”，认定结果上也相较于原《婚姻法司法解释（三）》更为缓和，仅规定可将该不动产判归出资人子女一方所有，对另一方予以适当补偿。笔者理解，该条规定将婚后一方父母全额出资并登记在己方子女名下的房屋仍定性为夫妻共同财产，只不过在处理方式上做了区别于夫妻共同财产通常平等分割的规定。根本上还是遵从《民法典》规定的约定优先原则，倡导父母子女间订立书面协议以避免纠纷。其三，为破解抢夺、藏匿未成年子女的现实难题提供可行路径。长期以来，离婚时为取得子女抚养权“抢孩子”大战频频上演，子女受教育权、身体权、健康权等权益屡屡受害。征求意见稿第十一条以人身安全保护令形式丰富了规制该恶劣行径的手段，且该条并未限制适用前提为“离婚时”，因此在婚内如果存在该种情况同样可适用。如因夫妻一方或双方共同原因导致感情恶化，在矛盾激化分居期间，子女暂随一方共同生活，另一方是否可以引用此条提起相关诉讼或提出人身安全保护令仍有待司法实践进一步明示方向。

进一步彰显社会主义核心价值引领。其一，增加家暴等负面行为成本。《婚姻家庭编解释（一）》第四十六条从正面规定了对已满两周岁未成年子女优先考虑直接抚养的条件，征求意见稿第十三条从反面列举了不适宜直接抚养的条件，即实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，有赌博、吸毒等恶习，以及其他严重损害未成年子女权益的情形。此前的司法实践中，若父母一方被认定构成家暴，无论是否直接向未成年子女施暴，一般认定施暴方不宜直接抚养未成年子女。征求意见稿将司法实践这一做法以法律条文形式固定下来，增加家暴等负面行为成本，对违反社会主义核心价值的行为明确作出否定性评价，进而维护平等、和睦、文明的家庭关系。其二，认定违反公序良俗的赠与无效。夫妻一方将共同财产赠与婚外异性不必然导致配偶另一方有权主张返还，但如因重婚、与他人同居等违背公序良俗情形而赠与或者以明显不合理低价转让，征求意见稿第六条明确赠与合同无效，配偶另一方主张返还依法予以支持。其三，将超出家庭一般消费水平的打赏行为纳入挥霍夫妻共同财产的范畴。近年来直播文化盛行，因直播打赏引发的纠纷不在少数，征求意见稿将直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏的打赏行为定为无效，配偶另一方可以请求网络直播平台返还打赏款项。因用户与平台之间构成网络服务合同关系，请求返还的对象是网络直播平台，此时返还并非在离婚案件中判决，而是在确认民事法律行为无效（合同无效）的相关案由中。此外，征求意见稿将明显超出家庭一般消费水平的打赏列入挥霍夫妻共同财产的范畴，从夫妻之间侵权的“过错”角度，在婚内析产或者离婚析产中对有过错一方少分或不分。但此处并未明确是在“打赏”范围内少分或不分，还是在共同财产全部范围内酌情处理，笔者认为，应遵循《民法典》第一千零九十二条之立法本意，将其作为挥霍夫妻共同财产的行为而在分割夫妻共同财产时整体考量。

进一步回归民法体系作整体考量。其一，对涉“假离婚”离婚协议的财产条款效力综合审查。实践中“假离婚，真逃债”现象屡见不鲜，实践中债权人对于夫妻双方签订离婚协议企图逃避一方债务的行为通常依据《民法典》第五百三十八条、五百三十九条之规定提起确认无效或撤销之诉。但离婚协议系夫妻双方权衡利益、考量利弊后，围绕婚姻关系解除而形成的一个有机整体，具有财产协议和身份关系协议的双重属性，当事人之间除了纯粹的财产利益考虑之外，还掺杂着子女抚养、夫妻感情等其他因素。协议作为一个整体，各条款之间彼此相关，改变其中任何一条款均可能影响整个离婚协议的效力。司法实践常考虑离婚协议这一区别于普通合同的特殊性，除确有法定无效或可撤销情形外，一般不宜轻易改变部分协议内容效力。征求意见稿第二条第二款将这一问题重新置于民法的整体框架之中，规定债权人有证据证明离婚协议中有关财产及债务处理条款存在民法典第五百三十八条、第五百三十九条规定情形，请求撤销相关条款的，应依法予以支持。但笔者认为此条适用仍应审慎，判断离婚协议中关于财产及债务处理条款是否存在上述情形，应结合离婚原因、少分或不分一方是否有过错、是对目前共同财产的少分还是对未来义务承担的加重、对债权人偿债影响的大小、是否有其他担保人担保该金钱给付义务等综合判定，区分于上述条款在普通合同审查中的适用。其二，协调放弃继承与夫妻共同财产制。放弃继承与夫妻共同财产制本是分属于《民法典》继承编和婚姻家庭编相对独立的制度，因为夫妻共同财产的法定类型让二者产生了交集。婚姻家庭编将继承或受赠除确定只归一方的财产外划归为夫妻共同财产，而继承编又从尊重继承人意思自治的角度规定了继承人可以在继承开始后，遗产处理前放弃继承。审判实践中比较常见的情形是一方在离婚时主张分割另一方依法继承的遗产，但另一方却以放弃继承为由进行抗辩，试图排除财产分配，对此有判决认为放弃继承是继承一方个人的权利，和配偶无关，当然可以自由放弃；有判决认为可以放弃，但要进一步审查是真放弃还是虚假放弃；有判决则认为继承一方放弃需要征得配偶同意，不能单方放弃。那么配偶一方能不能单独决定放弃继承？放弃继承是否需要征得配偶同意？放弃继承是否应当有条件限制？征求意见稿第十条对此予以回应：夫妻一方以对方可继承的财产为夫妻共同财产、放弃继承损害夫妻共同财产利益为由主张对方放弃继承无效的，不予支持。司法实践中应注意放弃继承的虚假意思表示及权利滥用问题，在适用规则中寻求制衡之术。

（来源：北京市第一中级人民法院 作者：方硕）