赵某被控利用网络游戏平台诈骗一案辩护思路

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）

周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心律师

陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

第一部分：前言

在网络游戏平台涉嫌诈骗罪这类案件中，控方往往会从被告人存在虚构事实、隐瞒真相以诱使客户游戏，以及控制游戏输赢这两个大方向指控被告人构成诈骗罪。同时，在此类涉电信网络诈骗案件中，被告人为了吸引更多的客户通过使用平台进行游戏，往往会非法获取大量公民个人信息，这一行为会被指控构成侵犯公民个人信息罪，与诈骗罪数罪并罚。

在办理此类案件时，我们需要明确一个核心问题，即认定网络游戏平台是否构成诈骗罪关键在于被告人是否实施核心欺骗行为，是否具有非法占有目的，具体到案件中，就是被告人是否直接操控游戏输赢。只有被告人对游戏的本质进行欺骗，隐瞒整个游戏的输赢完全可控这一事实，才能使客户产生足以转移财产的错误认识，才会必然导致客户的财产损失，被告人的欺骗行为与客户的财产损失之间存在刑法上的因果关系。若被告人仅使用虚假盈利截图、虚假身份、反向喊单等方式进行虚构事实，游戏结果仍具有不确定性，这一欺骗行为未使游戏结果突破射幸性这一本质特征，不会必然导致客户的财产损失。被告人通过收取明确的手续费实现其营利目的，客户实现了其转移财产加入输赢随机的游戏这一目的，被告人已经通过提供游戏平台的方式支付对价，不具有非法占有目的，即使客户因为游戏产生亏损，也不能认定被告人构成诈骗罪。同时，非法获取公民个人信息的行为与运营网络游戏平台行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。接下来，笔者将以亲身办理的赵某被控利用网络游戏平台诈骗一案为例，介绍此类案件应当如何辩护。

第二部分：基本案情

本案被告人赵某与他人成立公司，搭建网络游戏平台，引入国际市场黄金、外汇、比特币等行情数据，使用户在游戏平台中用积分就一段时间后的行情涨跌情况下注，根据结算时行情数据判断输赢，赢取或亏损积分。同时搭建网络购物商城，实现资金和积分的相互兑换，将网络游戏平台和网络购物商城积分数据实现实时对接，网络游戏平台与网络购物商城并称商城。本案涉诈骗金额为六千多万，为当地公安厅督办的大要案，当地媒体早已先入为主地进行了不利报道。

第三部分：指控要点

当地检察院主要从以下两大方面指控涉案被告人构成诈骗罪等罪名的。

一、被告人通过商城骗取被害人财产，构成诈骗罪

（一）被告人以欺骗手段诱导被害人投资

公司员工使用利用非法获取的被害人信息添加被害人为微信朋友，利用各种“浅聊话术”取得被害人信任，将被害人拉入微信群，公司员工在微信群内假扮商城客服、带单老师、盈利客户、其他普通客户等各种身份的人员，使用各种“话术”相互配合，通过分享投资心得、发红包、晒虚假购物积分截图、虚假盈利截图等方式向被害人宣传商城，谎称该商城是一个正规的撮合制交易平台，与国际大盘接轨，具有投资回报率高、投资门槛低、交易周期短、收益稳定、风险可控、提现迅速等特点，使被害人误以为该商城安全可靠、 盈利轻松，从而诱骗被害人在该商城投入资金。

（二）被告人通过控制游戏输赢以及收取手续费，致使被害人财产损失

网络游戏平台通过系统自动调整赔率、自动篡改行情数据、自动篡改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等“风控”手段，从技术上控制游戏输赢，并通过每一次下注扣除下注积分量的12％作为手续费，造成被害人资金损失6000多万。

二、被告人非法获取被害人信息共165万余条，构成侵犯公民个人信息罪

第四部分：辩护要点

根据检察院的指控，若查证属实，两罪并罚的话，对涉案当事人将极为不利。为此我们经过两个月的深入阅卷以及与当事人的会见沟通。决定从以下方面深入展开辩护。

一、被告人赵某等人不构成诈骗罪

（一）认定“行为人控制游戏输赢”事实不清、证据不足

控方指控“被告人与他人通过系统自动调整赔率、自动纂改行情数据、自动纂改当期结算价格、人为后台调整赔率、人为后台控制每一期输赢等风控手段，从技术上控制游戏输赢，造成被害人损失”的事实不清、证据不足。因此，现有证据无法说明行为人存在控制游戏输赢这一核心欺骗行为，客户加入游戏并不会必然导致其财产损失。

针对游戏平台数据是否存在被操控的情况，我们通过阅卷发现，《起诉书》认定“被告人控制游戏输赢”所依据的言词证据为被告人供述，该证据的真实性存疑，主要有以下三个理由，首先，同一被告人的供诉就游戏平台数据能否操控问题前后反复，彼此矛盾，且所作供述为猜测性言词证据；其次，不同被告人供诉之间彼此矛盾；最后，在言词证据存在矛盾的前提下，控方未能提供与被告人供述相对应的证明游戏平台存在具体操控数据行为的实物证据，无法确定言词证据的真实性。

《起诉书》认定“被告人控制游戏输赢”所依据的实物证据为鉴定机关出具的鉴定意见，辩护人认真研究之后发现，鉴定意见存在多项应当被法定排除的情形，不具有证据资格，不能以此作为定案根据，无法认定行为人存在控制游戏输赢的行为，主要有以下五个理由。

其一，鉴定意见依据的送检材料不充分、不完整，送检材料与实际鉴定材料不一致，鉴定意见的真实性、关联性存疑，不得作为定案的依据。《鉴定书》显示在送检材料不包含登陆涉案商城两个服务器所需的其中一个服务器的账号和密码，且未获知该服务器账号密码的情况下，鉴定人员成功登陆了两个服务器并进行了鉴定。同时，鉴定机关根据上述送检材料形成的两份鉴定意见中，在鉴定内容不同的前提下，显示登陆上述两个服务器所附截图代码内容完全相同，从不同服务器提取的不同压缩包文件的MD5值也完全相同。因此，在《远程勘探笔录》涉案服务器研发人未在场勘探的前提下，辩护人合理怀疑，在办案机关和鉴定机关均不具有全部服务器登陆账号和密码的情况下，鉴定人员或办案机关未成功登陆涉案游戏平台的服务器进行鉴定，而是登陆伪造的服务器鉴定，所提取、固定的数据库数据均为伪造的数据。

其二，鉴定人员通过勘探提取、固定电子数据，形成压缩文件，但这些电子数据存在被污染的可能，其作为证据使用的真实性、合法性存疑。我们注意到，部分压缩文件在涉案人员被采取强制措施，以及证据固定日期之后，进行了修改，且文件的修改时间并不相同，而鉴定人员在鉴定过程中正常的解压文件、进出文件的行为并不会导致文件时间发生变化。同时，《鉴定书》列举的被告人操控数据行情的截图中显示的数据创建时间，均为涉案人员被采取强制措施之后，基于上述两点，我们认为用于鉴定的材料可能不具有真实性，也不具有证据资格，鉴定人员根据被污染的电子数据所做的鉴定意见的真实性、合法性同样存疑。

其三，根据被告人供述，游戏平台中用于调整比特币原始数据的代码中的网站因不可访问而无法运行该功能，而《鉴定书》关于“平台游戏中心功能鉴定”部分则与被告人供诉相矛盾。鉴定人员为了证明游戏平台可以调整比特币的原始数据，在网站不能访问的情况下，通过设置虚拟机服务器代理进行访问，鉴定人员这一行为超越涉案服务器原有功能，在虚拟机上创建新的功能来冒充涉案服务器的功能，即使证明平台具有调整比特币数据，也不能证明平台使用了这一功能。同时，鉴定人员列出的操控数据创建和更新的时间均发生于涉案人员被采取强制措施之后，说明鉴定人员可能在鉴定过程中伪造了这些所谓的操控数据。因此，辩护人认为鉴定过程和方法不科学、不合理，鉴定依据不足，逻辑推理过程中“重主观臆测，轻事实依据”，不排除存在虚假鉴定的可能。

其四，《鉴定书》中关于真实数据库和测试数据库的综合分析出现大量错误，鉴定人员仅结合测试数据库和测试数据的创建时间和最后一条数据的时间认定测试数据库的数据是真实游戏平台数据，错误地将测试演示数据认定为涉案人员的实际操纵数据，这一推测既不科学，也不充分，形成的鉴定意见不具有真实性。此外，《鉴定书》中对上述两个数据库的分析，还存在张冠李戴、无中生有、相互矛盾等错误。因此，辩护人有理由怀疑司法鉴定人员是否具备专业的电子数据鉴定知识和实质性的电子数据鉴定资质。

其五，《鉴定书》中显示鉴定机关统计了涉案平台操控输赢数据的数量，这些数据是用于体现单次操控输赢的设置金额条件、商品种类、设定日期时间的情况，但鉴定人员并未附上每次操控输赢对应的截图，未就其中单次操纵数据的具体情况进行说明，无法证明操纵数据会必然导致客户亏损情况。同时，上述数据无法与被害人的损失一一对应，无法形成证据链，不能证明客户的损失是基于自己错误判断导致投资失败产生损失，还是基于涉案人员操纵输赢的行为产生损失。鉴定意见中补充说明的“无法完全统计”这句话，进一步体现了鉴定人员在没有证据证明的情况下，带有主观偏向性进行鉴定。因此，辩护人认为不宜采信这样一份客观性不足而主观性有余的鉴定意见。

（二）被告人等人诱导被害人投资这一行为不宜认定为诈骗罪的欺诈行为

业务员通过“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图、“反向引导”等方式诱导客户进入平台交易并建议客户加仓、频繁操作收取手续费的行为不宜认为诈骗罪中的欺诈行为，上述行为不是游戏平台涉诈骗罪的核心欺骗行为，不会导致客户产生足以使其转移财产的错误认识，也不会必然导致客户的财产损失，即客户的财产损失与公司员工的行为之间不存在刑法意义上的因果关系。

业务员“角色扮演”的行为包括扮演带单老师、商城客服、盈利客户、女性等，但在群里扮演以上角色和发送模拟盘盈利图吸引诱导客户投资并不能直接认定为诈骗罪中的欺骗行为，上述行为只能吸引客户了解商城，客户并不会因他人存在成功盈利的成功投资经历，而陷入在商城投资必然能盈利的错误认识，客户对投资交易的不确定性后果仍具有明确的认知。即便客户基于对业务员的身份的错误认知，进行了投资，在现有证据不足以证明游戏存在操纵游戏输赢的行为情况下，客户的投资行为并不会必然导致其财产损失。客户作为具有投资经验的理性人，在明知投资交易存在风险下，仍基于侥幸心理按照自己的意志冒险投资，其结果应自行承担，其最终的财产损失与业务员“角色扮演”和发送模拟盘盈利图无刑法上的因果关系。

业务员对客户进行“反向引导”的行为不成立为诈骗罪中的欺诈行为，诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。业务员对黄金、外汇、比特币交易行情的分析只是预测建议，而不是事实本身。在行为人没有全盘操控行情数据、完全掌控交易输赢的情况下，即使是业务员也不能保证其所做出的预测一定是反向预测，必然导致客户亏损。在业务员并未保证输赢的情况下，投资者也应了解预测的不确定性。客户基于对平台的交易规则的了解进行投资，客户是否投资、如何投资、投资金额也是其自行决策的结果。客户在游戏平台上进行投资并不必然导致亏损，决定客户盈亏结果的根本因素是行情变化、客户的投资技能、甚至是运气等多种因素综合所致。“反向引导”既不会使客户产生足以使其转移财产的错误认识，也不会必然导致客户的财产损失。因此，不宜认定“反向引导”为诈骗罪中欺骗行为。

（三）被告人经营游戏平台是以营利为目的，而不是以非法占有为目的

从资金的控制情况上来说，客户在游戏平台上投入的资金是进入自己的账户，而非进入平台的账户，账户以及账户内的资金始终受自己控制，不受平台控制，平台上交易自由、出入金也自由。从平台的盈利模式来看，手续费收入占平台总收入的77%左右，相较于客户的亏损，客户明知并认可收取的手续费占平台总收入的更大比例；从业务员的工资结构来看，业务员的绩效与提成主要是与手续费呈正相关，并以完成手续费作为考核标准，这正体现了业务员通过“角色扮演”、在微信群里发送模拟盘盈利图、“反向引导”等方式诱导客户频繁投资的目的，即以为客户提供游戏平台收取客户明知的收费作为营利方式；从客户单次游戏的输赢结果来看，客户买涨买跌输赢次数比较接近，输赢比例基本上是五五开，符合赌博性质的偶然性。其中存在的小部分操控数据的风控行为，是平台针对异常客户、黑客而设置的，也是为了防止客户输得太多最终损失客户长期手续费，保障客户更好的在平台进行交易而进行的，这类小部分的操控，并未破坏平台交易结果的偶然性。这正说明行为人不是为了直接控制输赢非法占有客户的资金，而是为了将平台作为可持续的、长期运行的游戏平台而努力，以实现自己通过经营平台获得手续费的营利目的。

（四）被告人赵某等人应被认定构成开设赌场罪

平台虽然对外宣传是撮合制交易平台，但实际上以未来某段时间黄金、外汇、比特币的价格走势为交易对象，按照“买涨买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”获得积分，买错的积分归平台所有，交易结果具有射幸性，盈亏结果不与交易产品实际价格涨跌幅度挂钩，交易客户在交易过程中并未获得相关权利，也不存在权利的转移。这一交易行为本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。行为人运营游戏平台，通过商场将货币与积分进行转换，以便玩家以游戏的形式进行赌博，实际上是为赌博提供场所。行为人以营利为目的，利用游戏平台开设赌场，其行为符合开设赌场罪的构成要件。

二、被告人赵某不构成侵犯公民个人信息罪，不应数罪并罚

（一）认定“行为人非法获取公民个人信息共计165万余条”事实不清、证据不足

在证据的证据能力和证明力上，侦查机关对行为人的U盘扣押后，未对该U盘里的电子数据进行提取、固定，也未制作《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，更未委托具有资质的鉴定机构对U盘里的电子数据进行司法鉴定，无法证明U盘中有165万余条公民信息的数据，也无法确定U盘中的数据是否被污染，有无删除、增加、修改数据的情况，数据的合法性和真实性存疑。

同时，上述数据不能单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者特定自然人活动情况的信息，不属于侵犯公民个人信息罪规定的公民个人信息。在未对上述电子数据进行鉴定的情况下，可能存在部分信息手机号码为空号、停机、位数不正确等无效号码，以及对同一手机号的不同姓名人重复统计、部分信息内容重复等情形，这些情形根据法律规定重复均应予以剔除。因此，在不确定《起诉书》指控的165万余条公民信息完全符合本罪规定的公民个人信息的情况下，不宜认定赵某侵犯公民个人信息，情节特别严重。

（二）即便被告人触犯侵犯公民个人信息罪，应认定构成牵连犯，与其触犯的其他罪名从一重罪处罚

被告人创建游戏平台的目的在于招揽客户在平台上进行游戏，从而获取手续费以实现其营利目的。在这个过程中，被告人为了吸引更多的客户了解、使用平台进行游戏，而实施了非法获取公民个人信息的行为。此时，非法获取公民个人信息的行为系手段行为，开设赌场行为系目的行为，在电信网络犯罪案件中，非法获取公民个人信息这一手段行为与开设赌场这一目的行为在客观上具有通常的方法关系。二者之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应当从一重罪论处。