【以案释法】蒲某某涉嫌诈骗罪被判刑3年6个月

【案情简介】

蒲某某，女，1985年出生于四川省阆中市，中专文化，农民工，住四川省阆中市XX镇XXX村。因涉嫌诈骗罪，于2014年7月8日被抓获，次日被取保候审。

一审判决认定：2013年5月，被告人郑某某等人出资成立某某公司，郑某某担任公司总经理并实际经营管理。郑某某购买现货交易软件并租用服务器，与重庆某科技有限公司签订第三方支付平台合作协议，搭建起名为某某商品交易中心的大宗商品交易平台，该交易平台未获管理部门批准。同年7月，被告人郑某某与杨某某共谋将被害人骗入该交易平台，通过技术手段控制交易价格，以故意造成被害人亏损的方式获取非法利益，并约定分赃比例。被告人郑某某招募被告人严某、冯某等人负责开发代理商，以通过代理商寻找被害人。被告人严某发展某甲公司的吴某某、蒲某某等人作为代理商，并与代理商约定分赃比例。代理商从杨某某处获得交易商品的价格走势后，故意给被害人提供反向行情，让被害人亏损以获得利益。2013年8月19日，郑某某公司被停业整顿后，郑某某等人继续以某某公司名义从事现货交易诈骗钱财。

经查，被告人吴某某、蒲某某作为郑某某公司、某甲公司的代理商，诈骗被害人齐某某、王某某共计66.6626万元。具体如下：2013年，被告人吴某某、蒲某某共同经营某甲公司，同年8月，被告人严某某发展被告人吴某某、蒲某某为郑某某市场、某甲市场寻找客户炒现货以骗取钱财，并约定分赃比例。2013年11月，被告人蒲某某将被害人齐某某、王某某骗入郑某某公司、某甲公司搭建的现货交易平台，被害人齐某某被骗57.5917万元，被害人王某某被骗9.0709万元。

在一审审理过程中，蒲某某、吴某某分别向被害人齐某某退赔7万元，齐某某立对二被告人表示谅解。并认定蒲某某为从犯，减轻处罚；到案后如实供述，从轻处罚；主动退出赃款，且获得被害人谅解，酌情从轻处罚。一审判决蒲某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元。

重庆智豪律师事务所律师陈伟在本案中受委托担任蒲某某的辩护人。

【代理意见】

蒲某某的委托律师辩护意见是：

（1）被害人齐某某、王某某并非蒲某某骗入现货交易平台的，齐某某是蒲某某的上家严某某骗入，王某某是齐某某自行介绍进入的，不是蒲某某介绍进来的，相关数额也应减少认定；

（2）一审判决未扣除吴某某、蒲某某在诈骗过程中返还给齐某某的3万余元手续费，整体数额应重新计算；

（3）一审判决未考虑蒲某某如下重要的酌定量刑情况：一审期间怀有身孕；曾主动劝说齐某某退出30万元入金；因经济负担过重而一时糊涂涉嫌犯罪，对此齐某某承认并部分谅解；

（4）与同案犯相比，对蒲某某多情节考虑不够，量刑过重；

（5）在一审开庭后不久产下幼女，且系其唯一抚养人；

（6）二审期间又检举他人容留卖淫线索，并经查证属实，有立功情节；

（7）蒲某某所在社区居委会出具情况说明，证明其人身危险性小，并愿意帮助矫正教育，具备适用缓刑的实质条件；

（8）蒲某某在整体过程中都已经真正的悔罪认罪，多余的刑罚就是不公正的刑罚，无适用实体刑的现实必要，并愿意缴纳罚金；

（9）结合刑罚教育改造与人性化的执法理念，基于良好的法律效果与社会效果，恳请法官综合考虑并对其适用缓刑。

【判决结果】

1.撤销一审判决第一、二、四、三十、三十一、三十二项，即因辩护人提出犯罪数额发生变化，对除蒲某某外的四名上诉人各改判为减少一个月刑期；

2.上诉人蒲某某犯诈骗罪，改判有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金2万元（已缴纳）。

【裁判文书】

二审法院经审理认定事实与一审基本一致，并认定蒲某某诈骗过程中退还被害人齐某某的3万余元手续费应予扣除；且有立功表现及愿意缴纳罚金等认罪、悔罪情节。

二审法院经审理对蒲某某的辩护人并非蒲某某将齐某某、王某某骗入平台的意见不予采纳；对吴某某、蒲某某返还齐某某的手续费应当从犯罪金额扣除的辩护意见，经查，吴某某、蒲某某的供述、被害人齐某某的陈述以及银行卡交易明细均能证实，故予以采纳；对辩护人提出蒲某某在二审期间具有立功表现以及原判开庭审理后产下一女，目前处于哺乳期，如将其收监服刑将导致孩子处于无人抚养的境地，请求二审改判缓刑的意见，经查，鉴于二审期间上诉人蒲某某犯罪数额发生变化，以及具有检举他人犯罪的立功表现并积极缴纳罚金等认罪、悔罪情节，依法对其改判并适用缓刑，辩护人的相关意见予以采纳。

【案例评析】

（一）在一审判决认定的基础上，辩护律师要有针对性地开展有效辩护。

根据《重庆市高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，诈骗金额在50万元以上，就应在10年有期徒刑以上量刑。本案涉案金额66万余元，在一审已经认定从犯、坦白、取得谅解等诸多法定与酌定情节，并减轻处罚后，全部该用的从宽情节已经用尽；而且，一审时蒲某某怀孕八月，有更好的判缓的法定情节而未判处缓刑，而在二审时幼女的哺乳期已过，此时二审改判的劣势更加明显。基于此，二审要想争取改判，并请求判处缓刑，显然难度非常大。在所有从事刑事辩护的律师都清楚二审改判难度的前提下，如何争取有效辩护，是考验二审律师综合能力与辩护技能的一大难题。

因而，在对该问题的思考上，我们认为，应该看到，在司法环境日益公开、公平、公正的今天，一起刑事案件，在经过侦查、审查起诉、一审三个环节后，再出现大量错判的情况并不十分现实，但同时更应注意到，囿于司法系统案件质量考核的原因，即使一审判决量刑未能完全实现罪刑均衡，在未出现新事实、新理由的情况，二审改判的可能性也是极小。即使如此，二审辩护人在接受委托之后，仍然不能放弃任何机会或者可能，不为既有二审基本维持的判决现状所束缚，积极进行有效辩护的准备，争取二审改判，更多考虑应当放在寻找新事实和新理由上。

（二）二审辩护人应在法律范围内积极寻求影响刑罚裁量的法定与酌定量刑情节

刑辩律师如何在一审认定的事实与情节上进行量刑上的最佳辩护，一直是类似案件的核心问题。本案在二审期间，辩护律师通过为上诉人讲解有关立功的法律规定、司法解释和相关案例，鼓励当事人通过合理合法途径积极寻找立功线索，获得立功表现，作为二审改判的新理由；同时，针对一审认定的事实，挖掘新的事实；最后，也要注意到的是，当事人自身的特殊情况，也应纳入律师的辩护视野，作为重要的酌定量刑情节进行论证，不仅做到有理有据，还应充分考虑到“法理不外乎人情”。例如，本案中，辩护人通过不断向法院强调当事人的特殊情况，恳请法官考虑社会效果，强调若对上诉人予以收监服刑，势必导致孩子处于无人监护、受饥挨饿的困难境地，甚至会衍生出新的社会问题这一具体问题，力图使其在判决时注意法律效果与社会效果的统一。

当然，从表面看，本案是因为二审中出现了数额发生变化、上诉人具有立功表现等显性因素而获得改判，但我们相信，在辩护人与承办法官多次沟通上诉人特殊的家庭情况时，承办法官是基于良知与法治正义感，仍然会认真考虑这一情况，将这一情节作为隐性因素纳入到了二审改判的内在因素之中。

（三）本案的辩护思路与方法为非羁押一审已决犯的二审刑期改判提供了辩护思路

作为一起常见诈骗犯罪，本案的二审改判具有极为重要的意义。打击犯罪是刑法重要的任务，保护人民也是刑法重要的目的，但打击犯罪并不意味着要对被告人处以与其罪行并不均衡的处罚；保护人民也不代表要将被告人与人民进行长久的隔离；实际上，在本案中，从各被告人的定罪量刑上看，打击犯罪的任务已经得以实现，保护人民的目的在部分被害人的损失被弥补、赔偿中予以达成，社会关系得到一定程度的恢复；具体到本案上诉人蒲某某身上，判处三年有期徒刑，缓刑五年的量刑应是罚当其罪，从蒲某某系初犯、且认罪悔罪态度极好的角度看，惩罚、教育的刑罚双重目的也应得到了有效的统一。

（四）二审辩护人应穷尽所有合法辩护手段，最大程度保障上诉人的权益，实现法律效果与社会效果的协调统一

本案既对犯了罪的蒲某某进行了有效的惩罚，又通过蒲某某的检举揭发他人犯罪追究了其他犯罪人应该承担的刑事责任，同时也充分考虑了其蒲某某幼女的唯一抚养人这一情况，对其宣告缓刑，使其可以照顾幼女而不让其流落街头、无人照料，不至于在解决一个社会问题的同时，又创造了一个新的社会问题，本案的处理结果实现了法律效果和社会效果的兼顾和统一。此前，部分法院只追求法律效果或只追求社会效果，要真正实现“定纷止争”的司法效能，就要积极落实认罪认罚从宽、实现以审判为中心刑事诉讼制度改革。

【结语和建议】

辩护律师代理案件，首先应认真查阅案卷材料，挖掘一审未予以认定或认定有误的事实方面的证据；其次应与当事人充分沟通，为其讲解合理合法的寻找法定量刑情节的刑事知识供参考；再次可以为当事人积极调取证明酌定从轻情节的相关证据；最后结合当事人自身特殊情况进行综合性有效辩护。

相关法律知识

诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别是什么?

诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别包括直接目的不同、行为手段不同、侵犯客体不同等。

1、直接目的不同

非法吸收公众存款的直接目的是获取非法利益，不是占有所吸收的存款;而集资诈骗罪以非法占有集资款为直接目的。

2、行为手段不同

集资诈骗罪采取欺诈的手段，而非法吸收公众存款不以诈骗为手段。

3、侵犯客体不同

非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家对金融的管理秩序，而集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，即出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序。

三、诈骗罪与经济纠纷的区别有哪些?

1、诈骗罪与经济纠纷的区别包括定义不同、主观目的不同、客观手段不同等。

(1)定义不同

诈骗行为，是以非法占有为目的，以欺诈的手段骗取或利用受害人的无知而骗取其财物。经济纠纷则是双方发生经济方面的纠纷，是一种法律上的民事行为纠纷。

(2)主观目的不同

诈骗主观目的是非法占有;而经济纠纷不是。

(3)客观手段不同

诈骗采取的是欺骗或隐藏事实的手段;而经济纠纷是正当行为。

2、一般来说，两者比较容易混淆的，就是典型的借钱不还的问题。

借了钱，债务人打了欠条，然后没钱还，如何界定是经济纠纷还是诈骗，真的很难说。但按照目前我国《刑法》疑罪从无原则，在无法区分诈骗还是经济纠纷且没有证据证明诈骗时，应当以经济纠纷来定论。

3、诈骗行为人年满十六周岁的情形，需要需要追究刑事责任，需要从轻、或者是减轻处罚。

(1)已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

(2)已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。

(3)已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

(4)对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。