如何认定对非国家工作人员行贿罪的“谋取不正当利益”？

如何认定对非国家工作人员行贿罪的“谋取不正当利益”？

1.问题的提出

根据刑法第164条第1款的规定，对非国家工作人员行贿罪是指“为谋取不正当利益，给予公司、企业或其他单位的工作人员以财物，数额较大”的行为。因此，对非国家工作人员行贿罪是目的犯，其主观方面必须要求存在“为谋取不正当利益”的主观目的。从反面解释，如果行为人仅仅给予非国家工作人员以财物，但其目的是搞好业务关系，而没有谋取不正当利益的主观目的，则不构成本罪。

以下，笔者以检察院不起诉决定书为样本，研究检察院是如何认定和把握本罪的“谋取不正当利益”的。

2.必须要有证据证实“谋取不正当利益”

【案号】深龙检刑不诉[2018]285号

【基本案情】彭某某（另案处理）系**公司北京代表处销售副部长，负责**公司北京的手机业务数额分配等工作。刘某某在**公司老板陈某某的授意下，于2014年下半年至2015年期间多次向彭某某行贿，共计约人民币20万元。

【不起诉理由】本案的行贿金额以及是否涉及单位行贿尚未查清，现有证据也不足以证实刘某某有谋取不正当利益，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对刘某某不起诉。

3.谋取利益的性质必须是“不正当”的

【案号】甬镇检刑不诉[2018]73号

【基本案情】2012年9月至2014年7月，李某某（已判刑）在浙江**贸易有限公司担任财务总监期间，在办理公司承兑汇票贴现业务过程中与被不起诉人王某某结识，而后李某某利用负责办理**公司持有的承兑汇票贴现业务的职务便利，将大量承兑汇票贴现业务交由从事承兑汇票贴现业务中介的被不起诉人王某某处理。事成之后，王某某从银行取得介绍费用。被不起诉人王某某为感谢李某某，通过银行转账方式送予李某某钱款共计人民币约56.9万元。

【不起诉理由】本院认为，依据现有证据，无法证实被不起诉人王某某谋取了不正当利益，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条的规定，不构成对非国家工作人员行贿罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，决定对王某某不起诉。

4.推广费不必然是“不正当利益”

【案号】西检刑不诉[2018]12号

【基本案情】时任黄石市**医院**院区住院部药房药师的被不起诉人杨某某，利用工作上的便利，帮助从事药品销售的柯某某、余某某（均另案处理）向该医院住院部所有科室推销江西**公司生产的肤痒颗粒、扬州**公司生产的薄芝糖肽注射液、广州**制药公司生产的乳酸环丙沙星氯化钠注射液、**公司生产的注射用氨曲南等十余种药品。期间，杨某某按照药品零售价总额的25%-28%的比例收受柯某某、余某某支付给其和医生的推广费，共计人民币596017.12元，事后，杨某某实得人民币6万余元。

【不起诉理由】经本院审查并两次退回补充侦查，本院仍然认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对杨某某不起诉。

5.居间费不能认定为“不正当”

【基本案情】**房产公司在取得该笔2.4亿元贷款后，与2013年11月偿还了在张某某处的借款本息共计1.98亿元；按照2013年11月13日与陈某乙所签订贷款居间协议的约定，通过与陈某乙、陈某甲签订虚假工程合同的方式，以支付工程款的名义给予二人居间费用共计2000万元。后，陈某甲、陈某乙通过陈某乙银行账户转款100万元予管某某，作为其协调张某某释放**房产公司股权的好处费。

【不起诉理由】本院认为，案件经二次补充侦查后，陈某甲、陈某乙涉嫌对非国家工作人员行贿罪，管某某涉嫌非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件事实缺乏以下必要的证据予以证明：（1）管某某是否存在索贿情节。（2）**商业银行发放予**房产公司的2.4亿元贷款，黄某某在该笔贷款的申请、对借款人的信用等级评估、贷款调查、贷款审批等环节中，是否存在违反银行贷款审批程序的情形。（3）陈某甲、陈某乙是否存在有要求黄某某、管某某违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的行为。（4）**房产公司向**商业银行申请贷款所提供的相关资料是否存在弄虚作假的情形。（5）张某某借款予**房产公司的1.5亿元资金具体来源等。

6.索贿情形下的“不正当利益”的认定

【案号】开检诉刑不诉[2018]3号

【基本案情】吴某某（已判决）利用担任**有限公司技术课长职务，对其公司供应商提供的模具产品有判定质量、建议采购的权利便利，向其公司供应商**有限公司的法人代表被不起诉人张某某，分九次按照两公司供货货款总额10%的比例，索取好处费共计100373元。

【不起诉理由】经本院审查并退回侦查机关补充侦查，本案现有证据仍不足以证明、认定被不起诉人张某某为其及其公司谋取不正当利益而给予其他公司工作人员以财物的事实。本院认为，开平市公安局认定被不起诉人张某某涉嫌对非国家工作人员行贿罪的证据不足，不符合起诉条件。

【案号】卫沙检公诉刑不诉[2016]12号

【基本案情】被不起诉人杨某某与**公司签订白灰沫面买卖合同，在**公司向其陆续支付货款中，时任该公司采购部辅料采购主管的俞某某（另行起诉）以其主管该采购业务为借口，先后多次向杨某某索要贿赂。被不起诉人杨某某先后五次通过银行转账的方式向俞某某行贿共计10万元。

【不起诉理由】被不起诉人杨某某是否为“谋取不正当利益”向俞某某行贿，其供述与俞某某的供述不能相互印证，本案存在的矛盾不能合理排除，不能得出唯一排他性结论，不符合起诉条件。

7.高于同期市场价格获取工程不属于“不正当利益”

【案号】渝九检刑不诉[2017]175号

【基本案情】李某某（另处）系谢某某聘任的重庆悦来新城路网工程（二期）学堂路（4号路）二标段项目执行经理。2014年5月，被不起诉人马某某为了以较高价格取得该标段“电力土建”工程合同，承诺给李某某20万元好处费，后马某某在李某某的帮助下顺利取得高于同期市场价的工程合同。马某某遂于2014年9月至2015年1月期间分3次将人民币8万元、5万元、2万元，合计15万元，以银行转账方式付给李某某作为好处费。

【不起诉理由】重庆市公安局九龙坡区分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对马某某不起诉。

8.基于“搞好关系”的目的

【案号】杭检诉刑不诉[2016]10号

【基本案情】2012年11月，紫金矿业集团公司下属紫金房地产开发有限公司开发的龙岩“紫金莲园”房地产开发项目开工建设，该项目由**建筑工程有限公司中标，实际为黄某甲内部承包经营施工，该项目黄某某占79%股份，犯罪嫌疑人陈某甲占21%股份。福建**工程管理有限公司中标为监理单位，授权委托黄某乙为监理总监。建设施工期间，犯罪嫌疑人陈某甲和施某某（系股东黄某甲的代表）共同商量以和监理搞好关系，确保施工顺利为由，向黄某乙提出给予伙食补助，在明知施工方和监理不得发生任何经济往来，犯罪嫌疑人陈某甲、施某某仍违反规章制度支付“伙食补贴费”贿赂，自2013年5月份至2014年12月份，犯罪嫌疑人陈某甲、施某某指使出纳柯某某每月按人头标准支付“伙食补贴费”到陈某乙（黄某乙的妻妹）建行个人账户共计134140元，该账户由黄某乙妻子陈某丙保管使用，黄某乙收受贿赂后全部用于个人开支。案发后，黄某乙将受贿非法所得125880元转还至施工方出纳柯某某账户，2015年8月4日，柯某某向上杭县公安局退出125880元非法所得，2015年8月3日，陈某丙向上杭县公安局退出8260元。

【不起诉理由】经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为上杭县公安局认定犯罪嫌疑人陈某某构成对非国家工作人员行贿罪的证据不足，不符合起诉条件。

9.提供帮助不一定是“不正当利益”

【案号】三城检公诉刑不诉[2016]21号

【基本案情】2012年6月份左右，三亚**房地产开发有限公司（以下简称**公司）对外招标“美丽之冠七星酒店空调设备供货和安装”工程项目，**被不起诉人柳某某经营的海南**设备安装有限公司（以下简称**公司）参与投标。为促成中标，被不起诉人柳某某向**公司负责招标工作的汤某某承诺，若汤某某促成**公司中标便给付其回扣人民币100万元。在汤某某的帮助下，**公司多次更改投标价后中标。2013年1月15日，被不起诉人柳某某将人民币20万元按汤某某要求汇入了其提供的农业银行账户。

【不起诉理由】本案中，柳某某虽通过转账向汤某某给付了人民币20万元，但是现有的证据不足以证实其给付款项的目的系为谋取不正当利益。本案事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

10.事后行贿的“不正当利益”认定

【案号】台椒检公诉刑不诉[2015]55号

【基本案情】2011年至2014年期间，时任椒江区**街道**村村民委员会主任的丁某某利用其职务之便，帮助被不起诉人周某某先后取得了椒江区人民防空办公室****工程所产生水井工程和石渣业务、***山体滑坡工程所产生的挖机业务。事后，被不起诉人周某某为感谢丁某某，分四次送给丁某某现金共计人民币104000元。

【不起诉理由】现有证据不能证实周某某是为谋取不正当利益而行贿，不符合起诉条件。

11.获取关照不必然是“不正当利益”

【案号】惠湾检公诉刑不诉[2015]16号

【基本案情】被不起诉人王某某受所任职公司广州****有限公司的委托，为了向****制造（惠州）有限公司供货方便，拉拢时任该公司**部副总监颜某某，于2013年12月3日，在深圳市****区****西餐厅送给了颜某某现金2.8万元，希望能得到业务上的关照。

【不起诉理由】本院认为，王某某的上述行为，不是为了所在单位谋取不正当利益，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

12.为了及时收到货款是正当利益

【案号】饶县检公诉刑不诉[2015]号

【基本案情】张孟彤是上海弘枫石墨科技中心（以下简称上海弘枫）的法定代表人，顾爱平系公司主管销售的副总经理。

2010年到2014年间，上海弘枫向上饶光电高科技有限公司（以下简称上饶光电）提供石墨舟产品，顾爱平自2011年3月到2012年12月间，多次向上饶光电的副总经理孙国梁、设备部经理季徐华、工艺技术部总监黄治国、制造部经理肖列送好处费，共计122.7万元。

2010年到2014年间，上海弘枫向浙江晶科能源有限公司（以下简称浙江晶科）提供石墨舟产品，顾爱平自2012年1月到2014年1月间，多次向设备部经理贺奎、采购部采购开发工程师张婷、采购部采购员汤丹丽送好处费，共计8.9万元。案发后，被不起诉人顾爱平主动投案并如实供述。

【不起诉理由】根据顾爱平的供述及辩解，其公司送好处费的目的是为了能及时收到货款，不让验收、使用部门拖延验收。根据侦查机关取得的证据可以表明，上海弘枫公司的产品质量优良，其向上述两公司的供货价格均低于其公司同期供货价格。在经济活动中，供货方及时收取货款是正当行为。现有证据无法证明上海弘枫公司的行为属于谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对上海弘枫石墨科技中心、顾爱平不起诉。

13.积极配合不必然是“不正当利益”

【案号】宣检公诉刑不诉[2017]2号

【基本案情】2012年，被不起诉人熊某某通过一次银行承兑汇票（以下简称银票）贴现认识了杭州萧山区**投资公司的法人陈志华，后经陈志华介绍决定同其一起做票据业务（即银票承兑业务）赚钱。2014年7月，被不起诉人熊某某经唐某某认识村镇银行信贷部主任王永华及时任行长吴国建，后在多次贷款业务往来中，熊某某向吴某某、王某某以利润分成或60万包断的形式提出合伙做票据业务。在利益驱使下，吴、王同意以60万元包断的形式以及由熊某某帮吴、王完成银行存贷款业绩为前提与熊某某合伙做票据业务，并由吴某某授意王永华在票据业务中积极配合。同时按照之前的约定，熊某某于2014年11月支付给吴国建20万、王永华30万，于2014年12月给吴某某10万、给王某某30万，共计90万的行为已涉嫌对非国家工作人员行贿罪。

【不起诉理由】经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为宣汉县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对熊某某不起诉。

14.简评

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者便利条件。

因此，不正当的利益可以分为实体上的不正当利益和程序上的不正当利益：

首先，实体上的不正当利益可以理解为“本不能得而得到的利益”，如不正当获得某个项目、某个业务、某个补贴指标等。以标题12的案例为例，公司送好处费的目的是为了能及时收到货款，不让验收、使用部门拖延验收。并且，在经济活动中供货方及时收取货款是正当行为。因此检察院认为，公司的行为不属于谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益。

其次，程序上的不正当利益是指比正常程序更为便利的程序利益，包括缩短应有的审批时间、减少对审批资料的要求、优先供货等等。以标题5的案例为例，检察院认为**商业银行发放**房产公司的2.4亿元贷款，黄某某在该笔贷款的申请、对借款人的信用等级评估、贷款调查、贷款审批等环节中，只有存在违反银行贷款审批程序的情形，才能够认为是“非法利益”；换个角度讲，陈某甲、陈某乙是否存在有要求黄某某、管某某违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的行为，是认定其“谋取不正当利益”的关键。

对《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条进行反面解释，如果行为人谋取的是符合法律、法规、规章或者政策规定的利益，并且获得该利益并没有享受到程序上的帮助或者便利条件，就应当认定为正当利益。因此，对于正当利益而言，必须符合实体正当和程序正当两个要件。

作者：赵舶能、赵忠东 广东泛邦律师事务所