金生平律师浅谈如何追究违约方的违约责任

金生平律师浅谈如何追究违约方的违约责任

在民事、商事活动中，存在着大量的合同关系。社会转型时期，由于价值观的多元化以及契约精神、诚信精神的缺失，在合同交易过程中经常发生各种各样的违约情况，这往往令很多合同当事人大伤脑筋。

我国民商事立法有一个基本精神，就是鼓励交易、保护公平诚信、保护守约方、制裁违约行为。当事人之间订立的合法有效的合同，受法律保护，各方当事人都应当按照合同的约定全面履行自己的义务，任何一方违约都应当承担相应的违约责任。在我国合同法上，承担违约责任的形式主要包括承担定金责任、支付违约金、采取补救措施、赔偿损失、继续履行等。本文对此逐一展开，谈一谈如何具体运用这些措施，追究违约方的违约责任。

一、先说说“定金”

定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是承担违约责任的形式之一。我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》及其司法解释中都规定有“定金罚则”的内容，即：给付方违约的，无权收回定金;收受方违约的，应双倍返还定金。

(一)定金的分类及性质

定金可分为五种：立约定金、证约定金、成约定金、违约定金和解约定金。实践中应用较多的是“违约定金”。违约定金是指在接受定金以后，如果一方当事人不履行主合同，应当按照定金罚则进行处理。

如果合同中对定金性质约定不明，按照《德国民法典》的观点，应视为违约定金。我国《担保法》、《合同法》中规定的定金，与违约金在目的、性质、功能等方面都有相同性。因此，当合同中对定金性质没有约定或约定不明，这种定金的性质就属于“违约定金”，并具有担保合同履行的性质：当合同正常履行时，定金充作价款或由给付方收回;当合同不履行(违约)时，适用“定金罚则”。

(二)定金的生效、数额

定金合同为实践性合同，以定金的交付为要件，即定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同以主合同的有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不能生效，已交付定金的一方有权要求返还定金。

定金的数额，由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

(三)定金与违约金不能并用，但可与赔偿损失并用

《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金(即违约定金)类似于违约金，因此定金与违约金不能并用。当然，如果合同明确约定是解约定金，则可与违约金并用。

定金可与赔偿损失并用，即违约方承担定金责任后，如果守约方还有其他损失，违约方应当赔偿损失。并用时，应首先适用定金罚则，只有当适用定金罚则不足以弥补当事人损失时，才可以根据合同的约定和当事人的请求由违约方再赔偿损失。

(四)非“解约定金”，守约方可要求继续履行合同

只要合同中未明确约定定金为“解约定金”，即便违约方愿意以承担定金罚则为代价而解除合同，但守约方要求继续履行且能够继续履行的，则违约方无权解除合同，守约方可以要求继续履行合同。以此体现保护公平诚信、保护守约方的原则。

(五)定金罚则与继续履行能否并用?

这个问题学术界一直有争议。对于性质约定不明的定金，德国民法典采用的是违约定金的观点，承担违约责任后，并不影响继续履行。根据我国《合同法》第110条的规定，对于非金钱债务，当事人一方不履行或者履行不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情形除外：法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。该规定意即，对于非金钱债务，除上述三种情形外，可以要求继续履行。我国学者、民法专家王利明教授亦认为，定金罚则与继续履行可以并用。

二、违约金

(一)违约金的性质

我国《合同法》中规定的违约金，一般认为其性质是“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，以弥补损失为主要功能，更多地强调补偿性，同时有限地承认惩罚性。在这一相对“保守”的司法价值理念下，作为市民社会基石性原则的“意思自治”原则，在一定程度上受到了贬抑。近年来，最高法院有案例认为，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施，法律依据是《合同法》第112条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。即该规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。这些案例，似乎正在彰显一种新的司法价值取向，似有对缺乏契约精神之社会现状“力挽狂澜”之意，也体现出在民商案件自由裁量尺度上，充分尊重“意思自治”，能不变更的就尽量不变更。

(二)违约情形

司法实践中，支付违约金所基于的违约情形通常有履行瑕疵、迟延履行、履行不能、拒绝履行等。

1、现实中，对于违约金，当事人往往只是简单约定“一方不履行合同或者单方毁约，违约金为XX元”。这种约定，一般认为是针对“根本违约”而设定的违约金，如果只是存在一般违约(履行瑕疵或迟延履行)，守约方难以据此要求支付违约金，而只能主张赔偿损失。

2、如果是属于“履行不能”(即债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务)，守约方只能请求支付违约金、赔偿损失等，不能要求继续履行(因客观上已无履行可能)。

3、如果是属于“拒绝履行”(即毁约，指债务人能够履行债务而故意不履行)，守约方可以要求继续履行，或者解除合同并要求违约方支付违约金、赔偿损失等。

4、合同中如果约定了“迟延履行违约金”，发生延迟履行后，守约方可以直接据此主张迟延履行违约金;如果发生了拒绝履行，守约方可同时要求支付迟延履行违约金和继续履行。《合同法》第114条第3款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

5、关于违约金的数额

(1)当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时，法院或仲裁机构可予以调整。

(2)确认约定的违约金数额是否过高，应以“实际损失数额”作为确认的基础。

(3)约定的违约金，一般认为最高不应超过造成损失的30%(即实际损失的130%)，否则有可能被认定为“过分高于造成的损失”而被调低。

对于“过分高于造成的损失”的认定标准，《合同法》司法解释(二)规定的是“超过造成损失的30%”这一标准，体现了违约金“以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性”的属性。

当然，“超过造成损失的30%”只是一般原则，并非绝对的、一刀切、一成不变的固定标准;同时该规定解决的是认定违约金是否过高的标准，而不是法院或者仲裁机构适当减少违约金的标准，即不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的130%。如果违约金超过了实际损失的130%，并非一定是“过分高于损失”。按照近年一些司法判例的观点，违约金可按“可得利益损失”计算，并适用“可预见”规则。所以考量违约金是否过高，总的原则是：以实际损失为基础(或者双方当事人均未举证证明违约方造成的实际损失数额时)，结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金是否过高进行综合衡量。

据此，当事人如向违约方主张“高额违约金”，可以从合同目的、“可预见预期利益”原则、合同的约定及履行情况、违约方过错程度、举证责任、公平原则和诚实信用原则等，多角度充分论证“约定的违约金数额并不过高”。同时，违约金与间接利益损害赔偿金可以并举，如果总额在预期利益与可得利益范围内，可获支持。

关于违约金，应注意以下这些方面：

(1)约定的违约金适用条件，对双方当事人公平一致，且约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，应当支持约定的违约金数额。另外，不同适用对象的违约金，可以并存。

(2)当事人约定以总价款作为计付违约金基数，在违约方已经给付部分款项时，应以违约方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。

(3)违约方应当对约定的违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责任。

(4)对于违约方根本否定承担违约金责任的，法院应举重以明轻，视为其提出了违约金过高的抗辩。

(5)金钱债务中，双方均未举证证明实际损失的，守约方实际损失为违约方逾期付款所造成的资金占用损失，即逾期付款的实际损失为款项接收方的利息损失。

(6)对于借款形成的债权，可以参照民间借贷案件的处理方式，作为违约金计算标准的最高限度。

(7)当事人按照民间借贷标准约定违约金计算标准，并未超出法律许可范围。

(8)当事人未约定按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金数额，按此标准计算违约金依据不足，可按照中国人民银行同期贷款基准利率标准的1.3倍予以调整。

(9)因市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，违约方对此不向守约方承担赔偿责任。

(10)请求减少违约金，具有请求权和抗辩权的双重属性，应当在原审中提出;该权利在原审程序中放弃行使的，不得在再审程序中行使;再审程序中恶意违约者约定违约金比例一般不予调整，且违约金与赔偿金可并用。

三、赔偿损失

(一)损失赔偿的范围

《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该规定表明，对于损失，应当实行“完全赔偿”原则，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。

对于损失赔偿额，可按“可得利益损失”计算，并适用“可预见”规则，即在确定“合同履行后可以获得的利益”时，应遵从“可预见”规则，即该损失系“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。对于这一点，往往属于法官或仲裁员自由裁量的范围。

比如，订立房屋买卖合同后，遇房价上涨，卖家就毁约不卖了。如果合同不再继续履行，则买方就可能主张“可得利益损失”的赔偿。由于卖方的违约行为，导致买方丧失了“以同等价格购买房屋”的机会，也就是造成了差价损失。比如签合同时房价是100万，现在卖家不卖了，买家要重新在市场上买同样地段、同等面积额、同样户型的房屋，需要付出150万，那么其中就有50万的差价，这50万的差价就是属于“合同履行后可以获得的利益”，即买家的“可得利益损失”，可以要求违约方赔偿。对于差价的具体数额，可在庭审过程中由双方商定，如果无法达成一致，可以申请法院委托评估机构，依评估价进行计算。至于买家是要求继续履行合同，还是要求解除合同并要求卖家双倍返还定金/支付违约金、赔偿损失，这首先要看继续履行合同是否存在障碍，如果不存在履行障碍，前述两种请求买家可择一而定。

在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。

(二)赔偿损失与其他违约责任方式可以并用

《合同法》第112条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。该规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。

四、继续履行

继续履行又称强制履行，分为对金钱债务的强制履行和对非金钱债务的强制履行。为充分保护合同一方当事人的合法权利，当事人原则上可以要求债务人继续履行合同，债务人非依法律规定，不得要求解除合同以其他方式代替继续履行合同的义务。

(一)继续履行是一种违约后的补救方式。

即一方违约后，另一方有权要求违约方继续履行合同，也有权要求违约方承担支付违约金、赔偿损失等责任。是否请求继续履行是守约方的一项权利。对于违约方，非依法律规定，无权选择承担违约责任的形式。

(二)继续履行的基本内容，是要求违约方继续依据合同的约定进行履行。

1、对于金钱债务，如果一方不支付价款或报酬，另一方当然有权要求对方支付价款或报酬。

2、对于非金钱债务，守约方原则上可以要求实际履行，但下列情形除外：

(1)法律上或者事实上不能履行

①法律上不能履行，继续履行则违反相关法律规定。如：债务人已经进入破产程序，债权人只能按破产程序得到清偿;买卖的房屋设置了抵押、被司法查封、“一房二卖”已办理备案登记等情形。

②事实上不能履行。比如合同标的物为特定物，该特定物已经毁损灭失，或者已为第三人善意取得。

(2)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高

①债务的标的不适于强制履行。比如基于人身依附关系订立的合同(如合伙合同、委托合同、表演合同等)，此种合同的成立赖于当事人之间的信任，一方违约已是对相互信任关系的违反，如继续履行则与合同的根本性质相违背，即使强制履行也难实现合同目的。

②履行费用过高，实际履行在经济上不合理。对违约的补救也应体现经济上的合理性，如果继续履行费用过高，而债权人通过取得损害赔偿金后可在市场获得与合同标的同种类的商品(不包括特定物的商品)，则不宜采取继续履行的方式。履行费用是否过高，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。

(3)债权人在合理期限内未要求履行。

(三)继续履行可与定金罚则、违约金、赔偿损失并用，但不能与解除合同的方式并用。

(四)继续履行一般应具备的条件

1、有违约行为

只有当一方违约的情况下，另一方才有权要求其继续履行。迟延履行和不适当履行因违约方已经作出了履行，故不适用继续履行，可采取违约金、损害赔偿及修理、更换、重作、退货、少价等补救措施。因此，可适用继续履行的违约行为，主要是拒绝履行和部分履行。

2、守约方在合理期限内提出继续履行的请求

合同法从保护守约方利益的角度出发，将是否请求实际履行的选择权赋予给守约方，由其决定是否继续履行。一般情况下，当事人订立合同的目的不是为了违约后寻求违约金或其他赔偿，而是为了实现其订约目的，如果不赋予守约方请求继续履行的权利，则不利于保护其利益，同事也是对鼓励交易原则的违背。根据合同法第110条，如果一方违约后，另一方如未在合理期限内提出继续履行的请求，可视为放弃提出继续履行请求，不能再提出此种请求，而采取其他违约责任形式以弥补其损失。

3、违约方能够继续履行合同

合同法对金钱债务的继续履行未作限制，一方不支付价款或报酬，另一方有权要求继续履行，违约方不得拒绝。对非金钱债务，合同法作了一定限制，如存在法定情形，违约方可以拒绝继续履行。

五、解除合同

合同解除，包括约定解除和法定解除。当合同一方当事人构成根本违约时，守约方享有法定解除权。

(一)解除合同与主张违约金可以并存

1、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。

该原则还可推及适用于其他有偿合同，因为《合同法》第174条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。同时，承担违约责任的形式不应仅限于“违约金”，应扩展包括其他违约责任形式。

2、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理。《合同法》第98条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。可以看出，该指导意见将合同解除后的违约金条款视为具有独立性的合同条款，不因合同解除而失效。

(二)具有法定情形时，违约方也可解除合同

《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定表明，当违约发生后，继续履行是令违约方承担责任的首选方式。因为继续履行比采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金，更有利于实现合同目的。

对于金钱债务，守约方可以要求继续履行，即违约方不能解除合同。对于非金钱债务，原则上守约方可以要求继续履行，但三种情形除外：法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。即在这三种情形下，允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行，以平衡双方当事人利益。同时，就判决赔偿损失而言，虽然不是应非违约方的请求作出的，但此举有利于公平合理地解决纠纷，也使当事人避免了讼累，故不应认定为超出了当事人的诉讼请求。

(三)双方违约情况下的合同解除权

在双务合同中，如双方均存在违约的情况，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断合同当事人是否享有解除权。

在双务合同中，无论合同双方当事人是否约定了合同解除条款，在双方均存在违约的情况下，如一方当事人已经履行了大部分合同义务，尤其是合同目的已基本达成的，若另一方当事人解除合同，应综合考虑合同的履行情况等因素，判断其是否享有解除权。如果另一方当事人解除合同将导致合同双方利益的显著失衡，且合同继续履行并不影响各方要求对方承担违约责任的权利的，则不宜认定其享有合同解除权。

(四)解除合同的期限和程序

如果法律规定了、或者当事人约定了、或者对方催告了解除权行使期限，合同解除权应在该期限内行使。

行使法定解除权，以及约定的解除条件成就而解除合同，应当通知对方，通知到达对方时合同解除。对方如有异议，可请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

(五)解除合同的法律后果

合同解除后，合同的权利义务终止(但不影响结算和清理条款、违约金条款);尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

作者│金生平 主任律师 深交所上市公司独立董事

金生平主任律师，男，从事律师19年，担任律所主任7年，带领专业律师团队20余人；个人办理民事、经济、刑事案件2000余件，以及大量非诉讼法律事务;深交所上市公司独立董事，担任30余家企事业单位的常年法律顾问，办案经验十分丰富；在事务所建立了专业律师团队办案模式，专业化、最大化地维护当事人的合法权益。