1.6亿元！马某的行为是非法集资还是非法吸收公众存款？

近几年社会上经常发生诈骗类案件，给群众造成了较大的经济损失，严重影响了群众的安全感，滋生了社会的不安定因素，给社会造成了非常大的危害。全国司法机关正在进行反诈骗斗争，并将有关犯罪人员绳之以法，消除不良影响。大家在了解了诈骗的种种手法后，应当高度防范诈骗类案件的重复发生！下面介绍一个马某1.6亿元集资诈骗案，希望大家注意识别，防范风险！

北京市高级人民法院

刑 事 裁 定 书

(2017)京刑终198号

抗诉机关（原公诉机关）北京市人民检察院第三分院。

上诉人（原审被告人）马某，女，39岁(1979年10月14日出生)，回族，出生地北京市，中专文化，鑫义众择（北京）投资担保有限公司、北京鑫义众择投资基金管理有限公司、鑫义众择（北京）控股有限公司、北京祥云腾辉商贸有限公司、北京海之涟美容美发有限公司及北京瀚捷网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月10日被羁押，同年8月14日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人魏某、郭某。

上诉人（原审被告人）吴某，女，34岁（1984年8月10日出生），回族，出生地北京市，大学文化，无业，户籍所在地北京市西城区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月8日被羁押，同年10月27日被取保候审，2017年7月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人李某。

辩护人韩某。

上诉人（原审被告人）刘某，女，51岁(1967年7月2日出生)，回族，出生地北京市，大专文化，无业，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月29日被羁押，同年10月27日被取保候审，2017年7月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人孙某。

上诉人（原审被告人）杨某，女，55岁（1963年1月9日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，北京市第六医院员工，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年10月7日被羁押，同年10月27日被取保候审，2017年7月13日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。

辩护人朱某、李某。

上诉人（原审被告人）李某，男，40岁（1978年2月8日出生），汉族，出生地湖南省长沙市，大专文化，无业，户籍所在地湖南省长沙市开福区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月29日被羁押，同年10月27日被取保候审，2017年7月13日被逮捕，2018年6月13日被取保候审。

辩护人焦某。

辩护人刘某。

北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人马某犯集资诈骗罪、吴某、刘某、杨某、李某犯非法吸收公众存款罪一案，于二О一七年七月三十一日作出（2016）京03刑初137号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原公诉机关北京市人民检察院第三分院向本院提出抗诉；原审被告人马某、吴某、刘某、杨某、李某不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察官靳国忠、检察官助理钟政依法出庭支持抗诉。上诉人马某及其辩护人，上诉人吴某及其辩护人，上诉人刘某及其辩护人，上诉人杨某及其辩护人，上诉人李某及其辩护人到庭参加诉讼。被害人代表杨某1及十六名被害人委托的诉讼代理人北京市盈科律师事务所律师车行义、被害人张某1委托的诉讼代理人北京市盈科律师事务所律师宋某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

北京市第三中级人民法院刑事判决书认定：

2012年7月至2015年7月间，被告人马某以鑫义众择（北京）投资管理有限公司、鑫义众择（北京）投资担保有限公司的名义在北京市朝阳区望京等地，以投资上述公司经营的理财产品可获得高额返利为名，通过被告人吴某、刘某、杨某、李某口口相传及公司员工对外宣传等形式向社会公众吸收资金，被害人以现金及房屋抵押款进行投资后，被告人马某将集资款用于非生产经营活动，先后骗取被害人单某、张某1等人钱款共计人民币1.77亿余元，案发前返利人民币4400余万元，造成被害人损失共计人民币1.3亿余元。其间被告人吴某向张某1等17人非法吸收资金人民币5600余万元，被告人刘某向王飞等12人非法吸收资金人民币2300余万元，被告人杨某向杨某2等8人非法吸收资金人民币1900余万元，被告人李某向王某1等4人非法吸收资金人民币960余万元。

后被告人马某、吴某、杨某、李某分别向公安机关投案；被告人刘某被查获归案。

一审法院认定上述事实的证据有：

被害人杨某2的陈述及报案材料、活期历史明细清单、户口交易明细表及借款合同、委托书、房屋抵押合同、公证书、被害人张某2、刘某1、张某3、王某2、王某3等人的陈述及提供的银行账户交易明细、借款合同、委托投资理财协议书、公证书、抵押借款合同，证人郑某、颜某、刘某2、梁某、郭某、苑某、武某、刘某3、高某、左某、王某4、丁某、朱某、杨某3的证言及刘男辉的证言和情况说明，司法会计鉴定意见书、北京市工商局档案管理中心出具的企业工商信息、相关银行出具的账户交易明细、涉案房产、车辆档案查封手续、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、冻结材料、受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、户籍材料及被告人马某、吴某、刘某、杨某、李某的供述等。

一审法院认为，被告人马某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，且数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人吴某、刘某、杨某、李某变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；依法均应予以惩处。北京市人民检察院第三分院指控被告人马某犯集资诈骗罪、被告人吴某、刘某、杨某、李某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；在认定马某的犯罪数额时，应将吴某、刘某、杨某、李某向马某的投资数额及案发前已归还的数额予以扣除。马某、吴某、杨某、李某自动投案，如实供述所犯罪行，依法均构成自首，刘某归案后如实供述自己的罪行；马某、吴某、刘某、杨某、李某退缴部分犯罪所得，在案扣押房产亦能够挽回被害人部分经济损失，故依法对杨某、李某予以减轻处罚，对吴某、刘某予以从轻处罚；但马某给被害人造成的经济损失特别巨大且绝大部分无法挽回，对马某不予从轻处罚。责令马某、吴某、刘某、杨某、李某退赔被害人经济损失。在案查封、扣押、冻结的款、物依法处理。据此，根据被告人马某、刘某、吴某、杨某、李某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依法判决：被告人马某犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人吴某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。责令被告人马某退赔各被害人经济损失，被告人吴某、刘某、杨某、李某按照各自吸收被害人的资金数额与被告人马某承担连带退赔责任（附清单）。在案扣押、查封、冻结的款物及不动产，分别用于执行本判决第（六）项、存档备查或退回北京市人民检察院第三分院（附清单）。

北京市人民检察院第三分院的抗诉意见为：一审判决认定马某犯罪数额时，将吴某、刘某、杨某向马某投资数额扣除，属于认定事实错误。

北京市人民检察院支持抗诉的意见为：马某骗取在案被害人共计人民币1.6亿余元，且造成本金未予偿还的全部经济损失，其中包括吴某、刘某、杨某被骗投资款共计人民币3200余万元，应当计算在马某集资诈骗的全部数额中，原判决对该部分款项未予认定，缺乏事实及法律依据。

马某上诉提出：我没有以非法占有为目的，一审判决定罪不准，量刑过重。我是主动自首，现父母年纪已大、多病，孩子年幼，请求二审法院从轻处罚。

马某的辩护人所提辩护意见为：马某有自己名下的多家公司，开展了实际生产经营活动，其主观上没有非法占有的目的，没有挥霍、转移或者高消费等，一审判决认定马某集资诈骗罪定性有误，应认定为非法吸收公众存款罪；马某具有自首、坦白、当庭认罪等情节，一审判决量刑过重。同案吴某、刘某、杨某、李某最初系签署的民间借贷，后续以投资获得利益，合法收入与犯罪财产混同，遭受损失应属于非法吸收公众存款参与人损失自担的情况，同意一审判决对此部分的认定。

吴某上诉提出：一审判决认定的涉案金额不符，量刑过重，罚金过高。

吴某的辩护人所提辩护意见为：对检察院抗诉意见中法律适用等不持异议，但对吴某损失的数额计算与事实不符。一审判决认定吴某参与吸存的涉案人数及金额与事实不符。吴某也是本案的投资人，没有向不特定人群公开宣传，投资人与吴某非亲即友。吴某系从犯、初犯，主观恶性小，有自首、坦白情节，取得被害人佟和平的谅解，且家中孩子尚小，一审判决量刑过重，罚金过重，恳请二审法院对吴某予以从轻处罚。对于在案查封扣押的吴某名下房产系夫妻共同财产，恳请二审法院予以厘清。

刘某上诉提出：我没有对外进行宣传，一审判决认定的事实与实际不符，认定金额不符，量刑过重，罚金过高。

刘某的辩护人所提辩护意见为：认可检察机关抗诉书关于刘某向马某投资应视为马某集资诈骗犯罪的被害人，但不认可出庭检察官对刘某损失的计算金额及处理。刘某不构成非法吸收公众存款罪。刘某的行为缺少“公开性”和“公众性”的构成要件，一审判决认定刘某非法吸收公众存款的数额与事实有出入，刘某也是本案的受害者，有自首情节、自愿认罪，是法定从轻、减轻处罚情节。在案查封刘某名下的房产和车辆，属于刘某夫妇的合法财产，一审法院处置不当，恳请二审法院予以纠正。

杨某上诉提出：一审判决认定的事实不符，量刑过重，罚金过高。

杨某的辩护人所提辩护意见为：对一审法院认定杨某犯非法吸收公众存款罪没有异议，但杨某同样是马某集资诈骗案的受害者。一审判决认定杨某明知马某从事还本付息的非法吸收资金行为，口口相传向不特定范围的亲友宣传马某公司项目，向社会公众非法吸收资金，没有事实依据，且部分事实认定错误，有些款项是亲友之间的往来款不应计入杨某收到的投资款项中，认定杨某犯罪金额错误。杨某系投案自首，如实供述罪行，请求二审法院对杨某适用缓刑。

李某上诉提出：我没有进行公开宣传,一审判决认定的金额过高。

李某的辩护人所提辩护意见为：一审判决未将李某向被害人王某1、王某3退款以及王某1、王某3投资获利款扣除错误，对李某在案查封、扣押、冻结不动产的判决处理违反法律及相关司法解释规定。李某具有评价为无罪可能，应予以改判。李某参与马某案件的资金来源均为本人或特定亲友；李某没有吸收公共存款的故意；对于王某1夫妇信用贷款情况直至案发李某不知情，李某不构成犯罪，即使李某构成犯罪，在王某3（王某1）的涉案金额619.4万元中，李某仅对其中94.9万元承担法律责任。

被害人代表杨某1及诉讼代理人车行义律师的意见：出资人不是证人，是本案当事人，小额贷公司及个人、中间人以及公证处人员与马某共同欺骗了被害人应是共同被告人。房产是被骗钱款的载体，是马某集资诈骗的对象之一，是涉案财产，应在判决书中作出处理。

被害人张某1委托的诉讼代理人宋建忠律师的意见：武某是马某集资诈骗的共犯，其与马某恶意串通，合谋骗取被害人财产为自己的债权债务作担保，该抵押无效，欺骗被害人办理的强制执行公证，应不予执行，被害人的房产所有权应受到法律保护。

本院经审理查明的事实和证据与原判相同。经审核，原判列举并确认的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据之间具有关联性，能够证明案件事实，本院均予以确认。

在本院审理期间，出庭检察官在庭审中宣读出示了提讯吴某、刘某、杨某的讯问笔录，主要内容涉及吴某、刘某、杨某投资款及返利款的数额情况，出示了检察官所作吴某、刘某、杨某向马某投资金额损失情况统计表，并提交了辩护人提取的刘静（吴某的母亲）等人的证明等，欲以证明吴某、刘某、杨某在向马某投资过程中存在经济损失及数额、证明吴某、刘某、杨某系马某集资诈骗的被害人，经查，一审法院在审理本案的庭审中已对犯罪数额及损失数额等进行举证、质证并予以确认。经本院庭审查明，本案犯罪期间是从2012年7月至2015年7月，在长达三年的时间里，吴某、刘某、杨某系最先投入者，在短期、重复的投资过程中反复获取高息，生活质量有了明显的改观，吴某、刘某、杨某的最终的投资额系其本金和所获取的高息及息上息之和，并非其原始投资额，且在拉入其他被害人投资的过程中获取高额息差，吴某、刘某、杨某的投资额已全部收回。检察机关所称吴某、刘某、杨某在向马某投资中有巨额经济损失的计算依据错误，并与本案的客观事实明显不符。对于吴某等人亲属向马某的投资款，应属其亲属与马某之间的另一民事行为。故对检察官及辩护人所提交的证据，本院均不予确认。

对于北京市人民检察院第三分院的抗诉意见和北京市人民检察院支持抗诉的意见，以及上诉人吴某、刘某、杨某、李某所提上诉理由及其各自辩护人所提辩护意见和被害人及其诉讼代理人的意见，本院综合评判如下：

对于北京市人民检察院第三分院所提抗诉意见及北京市人民检察院的支持抗诉意见，经查，上诉人吴某、刘某、杨某均系马某的亲属，马某利用吴某、刘某、杨某及李某的影响力和现身说法，吸引其他被害人进行投资，骗取他人的集资款，一审法院根据司法会计鉴定意见并结合本案客观事实，经计算，认为吴某、刘某、杨某及李某不存在实质的经济损失，对吴某、刘某、杨某、李某不认定为本案集资诈骗的被害人正确。故北京市人民检察院第三分院所提抗诉意见及北京市人民检察院支持抗诉意见，本院不予采纳。

对于马某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人马某在明知不具有获取高额经济效率的经营项目、不具有支付投资人高额利息经营能力的情况下，以投资其经办的公司理财产品可获得高额返利为诱饵，骗取众多被害人的钱款，并实际造成被害人上亿元的经济损失无法追回，其行为确已构成集资诈骗罪。其虽具有自首、退缴部分犯罪所得等情节，但其给被害人造成了特别巨大的经济损失，故对马某不予从轻处罚。一审法院依法对马某的定罪量刑正确，马某及其辩护人分别所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。

对于吴某、刘某、杨某、李某及各自辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴某、刘某、杨某、李某在马某集资诈骗犯罪中均有投资，也确系以支付高息为名直接吸引被害人投资的实施者，对于被害人钱款被骗起着重大作用。一审法院鉴于本案非法吸存的钱款是由马某实际掌控、使用，吴某、刘某、杨某、李某没有直接占有被害人的钱款而分别定罪，已经对吴某、刘某、杨某、李某在犯罪中的行为及所起的作用进行了客观的评价。吴某、刘某、杨某、李某向马某投资钱款的数额，经计算已全部收回，不存在实质的经济损失。在一审期间，各上诉人均表示愿意将在案扣押查封的房产及财物折价后赔偿给被害人，一审法院考虑到吴某、刘某、杨某、李某具有积极退赔等从轻情节，在量刑时已分别予以从轻或减轻处罚。现吴某、刘某、杨某、李某在二审期间又予以反悔，本院不能准许，故吴某、刘某、杨某、李某及其各自辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。

对于被害人以及诉讼代理人的意见，经查，被害人为单纯追求高额利息，轻信马某、吴某、刘某、杨某、李某所言，不认真审查合同及公证内容，致使钱款被骗，自身存在过错。但本案中，也确实存在其他涉案嫌疑人的共同行为，致使被害人的房产被抵押并公证，因而面临被强制执行拍卖的风险。依照当前最高人民法院下发的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》精神，对于在案查封的被害人的房产，应待协调相关司法机关作出最终处理决定后统一处理。

本院认为,上诉人马某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，且数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人吴某、刘某、杨某、李某变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予以惩处。一审法院根据马某、吴某、刘某、杨某、李某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及在共同犯罪中的地位、作用以及对于社会的危害程度，依法所作的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回北京市人民检察院第三分院的抗诉；驳回马某、吴某、刘某、杨某、李某的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　邓　钢

审判员　蔡云霞

审判员　许　秀

二〇一八年十二月二十六日

书记员　陈　玥