建设工程专业律师知识地图1.0

与律所大佬聊天时，他们经常说到，建工专业律师与其他领域的专业律师相比，建工专业律师由于建筑业的专业性（不太贴近生活），导致该领域的法律服务入门相对较难。为了，帮助建工领域新入行的律师及助理尽快入门，本文拟构建一个建工专业律师需要具备的基本知识结构或者说是知识地图，以供参考。

在建立建工专业律师知识地图之前，需要做一个澄清，有人认为有建设工程领域的专业背景是成为建工律师的前提条件。其实这是对建工律师的误解：一方面，建工专业律师为当事人提供的是法律服务，不是建筑专业服务：一方面，我们建纬所大部分的建工专业的合伙人都没有建工专业的背景。虽然建设工程领域的专业背景对于理解建筑业的商业逻辑有一定帮助，但是好的法律功底比拥有建设工程领域的专业背景更重要，更有机会成为优秀的专业律师。

建工领域的法律服务从大方向可以分为争议处理法律服务（含诉讼、仲裁和替代性争议处理方式）和非诉法律服务，而非诉法律服务得种类则非常多。但是从一个项目前端的土地取得、立项批复到最终的投产运营的视角，我们将需要具备的知识地图划分为如下模块：

1、报批报建模块

报批报建贯穿于建设工程项目开发建设全过程，对于建工专业律师而言，如果不了解整个建设过程，就无法在法律服务过程中发现潜在的法律风险。报批报建流程的简要线索如下：土地取得-项目立项-用地及工程规划报建-施工报建-专项验收（人防、消防、规划等）-竣工备案-产权初始登记等。

报批报建涉及的法律法规繁多，除了土地取得阶段的土地管理法规（关注的土地闲置及逾期竣工的法律风险），还包括项目立项阶段的企业投资及政府投资项目的《企业投资项目核准和备案管理条例》《政府投资条例》等法规，以及规划报建的城乡规划法律法规、施工许可等报建法规以及竣工验收阶段的验收的规定。

2、工程资质（市场准入）模块

建工领域的市场准入涉及面比较广，但是日常涉及比较多的是建工企业的资质规定以及取费的政府指导价方面的规定。2015年3月《国家发展改革委关于进一步放开建设项目专业服务价格的通知》（发改价格(2015)299号），全面取消建设项目前期工作咨询、工程勘察设计、招标代理、监理费以及环境影响咨询等服务的政府取费指导价等。

关于工程资质管理方面，2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》，专业承包资质从60项减少到36项，其中取消了19项，有8项资质合并为3项，工劳务序列不分类别和等级。2020年的资质改革从勘察、设计、施工和监理资质进行全面改革，工程资质及等级由593项压减至245项。具体可见《住房和城乡建设部关于印发建设工程企业资质管理制度改革方案的通知》及国务院相关政策。

3、招标采购模块

招标投标法可以说是2000年之后出台法规中执行最不到位的一部法律，但是基于各方面的原因，迟迟未进行大的修改。从2019年12月国家发改委出台的招标投标法征求意见稿内容来看，对2000年版进行大量的修改，包括吸收了深圳市首创的评定分离、地产行业常用的预选招标、集中采购等批量采购模式等，至于最终颁施的法律文本是什么内容，大家拭目以待。

招标投标法律法规体系繁杂，不仅涉及法律、行政法规层面的政府采购法律法规与招标投标法律法规的衔接，国家发改委出台的招标投标规定与行业主管部门出台规定的矛盾，还可能涉及到特区立法的特殊要求，如深圳特区的规定等。但是对于哪些属于必须招标的项目及规模始终存在争议，直至《必须招标的工程项目规定》取消了项目总投资额的兜底规定，国家发展和改革委员会办公厅出台“关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知”后，关于总投资额的争议以及勘察、设计、监理等服务中的“等”如何理解才平息下来。

现行招标投标法律法规体系（不完全列举）如下：

在理解招标投标法及实施条例时，如果存在理解上的困难，可以对照看看全国人大法工委关于招标投标法的释义以及国家发改委关于招标投标法实施条例的释义。

4、工程管理

工程管理中常有“三控三管一协调”的内容，这里“三控”是指质量控制、进度控制及成本控制，“三管”是指安全管理、合同管理及信息管理，而协调指的是全面组织协调。但是从法律服务的角度出发，在工程管理中以下五个细分模块的学习非常重要。

（1）工程造价。从项目立项阶段的投资估算、初步设计概算、施工图预算的概预算阶段，形成服务于招标阶段的招标控制价；签约阶段的签约合同价（中标价）；合同履约阶段的工程变更、签证和索赔，最后是竣工结算价。当然，如果出现造价争议，还可能需要进行工程造价鉴定。以上内容作为一个专业律师需要理解，同时也有必要学习总价包干、综合单价包干等合同计价方式以及定额计价及清单计价的差异等。

（2）建设工期。工期管理即项目计划管理。在开工阶段需要掌握施工合同纠纷案件的司法解释中关于开工日期的认定标注；工程合同履行过程中，则需要关注工期索赔的约定及索赔时效问题；竣工阶段则是关于一般情况下竣工日期的认定及未经验收合格擅自使用情况下的竣工日期的认定，同时需要掌握存在争议争议情况下的工期鉴定的专业知识。

（3）工程质量。建设工程质量控制是专业工程师的工作，但是对于专业律师而言：首先，了解工程质量验收的基本知识，包括隐蔽验收、专项验收、竣工验收等；其次，未经验收擅自使用的质量责任；再次，发生争议情况下的工程质量鉴定问题；最后，掌握各种不同类型的质量争议，包括但不限于质量维保纠纷、质量瑕疵担保纠纷、未经验收合格擅自使用纠纷、质量保证金退还纠纷等。

（4）安全生产、绿色环保。首先，关于绿色环保问题，主要关注环保合规方面；其次，关于安全生，专业知识了解EHS体系即可。主要关注参建各方可能面临的行政处罚风险及刑事责任风险。建设工程领域的刑事责任包括重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪等。

（5）劳资管理。随着中美贸易战、逆全球化带来的外部环境恶化、供给冲击加之需求收缩，企业拖欠工人工资的情况越演越烈，这引起了国家的高度重视。对于专业律师而言，拖欠工人工资带来的工人闹事是需要处理的一个棘手的问题。此外，还需要掌握建筑工人实名制管理、工人工资专户以及处理实际施工人的纠纷。

5、工程保险模块

建设工程保险是建设工程项目的风险保障措施之一。建设工程领域的保险包括但不限于：设计责任险，建安一切险及第三者责任险，建设工程安全生产责任保险，工伤保险，意外伤害险，货物运输保险等。但是建安一切险及第三者责任险是由建设单位统一购买，还是由各施工单位分别购买，抑或者由施工总包单位统一购买一直存在不同的做法及争议。对于建工专业律师来说，熟练掌握保险法及工程保险相关法律规定非常有必要。

6、工程担保模块

工程担保是建设工程项目的风险保障措施之一。工程担保包括投标担保、履约担保、预付款担保、质量保证担保、农民工工资支付担保等。从保证方式出发，又可以分为一般保证、连带责任保证和独立保证三种模式。对于一般保证，需要关注担保法与民法典不同的认定谷子额；对于独立保函，已废止的担保法及民法典均未直接规定独立保证，国内法律依据只有最高院关于独立保函的司法解释；国际上则是国际商会458及758见索即付规则。

7、工程总承包（B-D/EPC等）模块

由于工程总承包是与传统DBB模式完全不同的承发包模式，因此，二者之间差异非常之大，限于篇幅所限，本文只能点出其核心差异。

首先，也是最重要的差异在于质量标准方面，DBB模式下未按图施工；工程总承包模式下为按约施工。在按约施工的前提下，工程总承包在验收方面不仅有竣工试验，还需要进行竣工后试验，确保投产项目符合建设单位的功能需求及发包人要求的约定。

其次，在造价方面。工程总承包模式鼓励总价包干，但是实际上更多采用的还是预算后审、下浮模式，或者固定综合单价包干（含模拟清单重计量）的计价模式比较多，从当前来看计价方式的突破性不大。但是工程总承包下的工程变更与DBB模式相比差异比较大。

然后，由于工程总承包需要同时具备设计与施工资质因此，联合体承包的情况比较多，这也是导致假EPC比较多的原因之一。

再次，EPC+全过程咨询的组合，确保建设单位对工程总承包模式下项目的管控力。当然也存在全过程咨询与聘请监理单位的协调、衔接问题。

最后，工程总承包模式下风险分配原则与DBB模式完全不同，具体可以参建住建部的工程总承包管理办法及配套工程总承包合同范本。