刑事辩护的误区：存储介质中的证据材料不重要？| 大成·实践指南

作者：欧阳晓滨

一、问题的提出

近年来，“诉讼无纸化、电子化”成为司法机关创新工作方式，提升效率的改革方向之一。除了检察机关推行的阅卷“电子化”外，上海法院试行的“一审案卷无纸化移送”，亦是这一改革的举措之一。

刑事案件办案过程中，律师往往更多地关注起诉意见书、起诉书、笔录、书证等纸质卷宗，光盘、U盘等存储介质中的证据材料亦是律师常常忽略的重要内容。同时，在现行电子阅卷配套制度不完善的情况下，针对光盘、U盘、移动硬盘等存储介质中的证据材料，存在律师无法及时查阅、复制的问题，主要体现为：

第一，案管部门提供的电子案卷，往往限于传统的纸质卷，不包括光盘、U盘、移动硬盘等存储介质中的证据材料。

由于电子数据在固定、移交上的便利性，侦查机关使用光盘、U盘、移动硬盘等存储介质固定证据材料的情况越来越多。因此，在部分案件中，侦查机关除了移送传统的纸质案卷外，还会移送光盘、U盘、移动硬盘等存储介质。但是，案管部门扫描存档的案卷，往往限于办案机关制作的纸质案卷，不包括光盘、U盘、移动硬盘等存储介质中的证据材料。实务中，如果律师不主动要求查阅，案管部门也不会主动核实案卷中是否包含了光盘、U盘等存储介质，相关证据材料亦不会主动向律师提供。

第二，案管部门无法及时、有效地解决律师查阅光盘、U盘等存储介质的需求。

案管部门只负责律师的阅卷接待工作，提供相应案卷的电子文档。即便律师当场提出了查阅光盘等存储介质证据内容的申请，也需要在办案人员允许后，再安排律师查阅光盘等存储介质中的证据材料，无法对律师的查阅光盘、U盘等存储介质中证据材料的申请作出及时、有效地回应。

二、律师查阅存储介质（光盘、U盘等）中证据材料的必要性

在某些特定的情况下，该类证据材料可以发挥重要作用，其中可能包含了影响案件“定罪量刑”的重要辩点，其不仅可以体现在判决的结果上，也可以体现在给当事人、家属的工作成果上。因此，律师应当关注并查阅存储介质（光盘、U盘等）中证据材料。

例如，某技术负责人涉嫌非法吸收公众存款案，针对公诉人提出的“甲作为技术负责人，在甲入职后，该平台才开始大量地非法吸收资金，其对公司非法集资发挥了至关重要的作用”的观点，笔者依据《审计报告》附件光盘中的数据，当庭说明甲入职前后吸收资金的对比情况，进而证明公诉人的依据与客观事实不符。

三、光盘、U盘等存储介质常见的材料内容与查阅要点

笔者认为，除了常见的讯问录音录像外，律师在查阅光盘、U盘等存储介质时，需要重点关注以下内容及查阅要点。

（一）视频、录音、照片

光盘、U盘等存储介质的中的视频、录音、照片，可以协助律师客观了解案件的客观情况，并核实涉案人员（包括犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人等）的笔录是否与客观事实相符。

在查阅过程中，律师需要基于自身办案需要，综合视频、录音、照片中的文件媒体信息，全面记录视频、录音以及照片等材料体现的重要信息，从而客观还原涉案行为的发生的先后顺序与发展过程、涉案人员行为的因果关系、涉案人员在其中的表现与言行等。

同时，律师在查阅过程中，不能仅关注对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据内容，更要关注并梳理对当事人不利的证据内容，以此作为明确辩护方向、制定辩护方案的重要依据。例如，某强制猥亵案中，笔者通过梳理相关照片、视频等文件的形成日期，明确涉案行为的先后顺序，协助当事人还原案件事实，并明确最终的辩护方向与辩护方案。

（二）鉴定意见、审计报告等的数据附件

律师在查阅鉴定意见、审计报告等数据附件时，需要特别关注两类文件材料：

1.鉴定意见中的“电子附件”

该类附件以对手机、电脑等涉案物品的司法鉴定意见书为主。该类司法鉴定意见书，会将其鉴定、还原的全部数据存储在相应的光盘、U盘中。该类电子附件，可以客观体现涉案人员使用手机、电脑的相关情况，甚至可以佐证涉案人员的主观动机与客观行为。在某些特定的情况下，均可能成为案件的重要辩点。

律师在查阅此类电子附件时，除了关注其鉴定程序是否合法（委托文书、鉴定程序）外，还需关注电子报告中的微信聊天记录、短信记录、软件搜索记录、相册等内容，以佐证涉案人员在某一时段的客观行为、主观动机等。例如，某职务侵占案件中，笔者通过梳理涉案人员与其领导的微信聊天记录，明确涉案资金与相关项目的对应关系、公司高管对涉案资金的处置态度等客观情况，进而证明“涉案人员对涉案资金没有非法占有目的”。

2.审计报告中的“数据附件”

这类数据和常见的“是否具有非法占有目”、“犯罪数额的认定标准”等辩点不同，如果此类数据存在矛盾，即属于“违背常理”或者“数理逻辑”的强逻辑，只要能论证并说明“数据附件存在的与客观事实不符的依据与理由”，即能实现较好的辩护效果。

律师在查阅此类数据附件时，除了核对审计报告结论与数据附件一致性外，还需明确审计报告结论依据的数据标准与计算逻辑，并逐一核实审计报告鉴定意见是否客观、合理。例如，某职务侵占案件中，笔者通过总结、梳理审计报告附件中与常理（或客观事实）不符的异常数据，进而说明其以“系统显示的工作量”作为犯罪数额认定标准的不合理性。

（三）银行流水明细

银行流水明细除了证明涉案人员的持有的资金以及相关的经济情况外，还能客观体现涉案资金的流转情况。

律师在查阅此类文件时，需结合案件情况，查阅并梳理资金的来源、去向、拆分情况等，进而明确资金的定性、犯罪金额的认定标准等关键问题。例如，某职务侵占案件，笔者通过梳理涉案资金的来源与去向，进而说明“涉案资金实际为被告人所有，只是通过被害单位银行账户进行了流转”的客观事实，对起诉书认定犯罪金额的标准提出了合理怀疑。

四、常见的实务问题与解决路径

目前，由于缺乏对此类存储介质证据属性的明确规定，律师在查阅（或申请查阅）此类文件时，常常会被“拒绝”。但无论是何种理由，律师可以使用多种途径沟通、解决。笔者将自己经常遇到的“拒绝理由”与“解决路径”列举如下：

（一）光盘、U盘等存储介质，不属于律师可以查阅、复制的证据种类。

办案人员以“光盘、U盘等存储介质，不属于律师可以查阅、复制的证据种类”为由，拒绝律师查阅相关材料。

笔者认为，虽然刑事诉讼法及相关司法解释没有明确规定律师查阅“光盘、U盘”等存储介质，但鉴于光盘、U盘只是存储介质，其相关证据各类，需要结合内容（或文件类型）来具体确定。其中，最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》明确规定：电子数据包括但不限于：网页、博客、微博客、朋友圈、等网络平台发布的信息；手机短信、电子邮件等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录等信息；文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

因此，光盘、U盘中存储的审计报告的附件、银行流水、随案移送的监控视频、录音、手机鉴定报告等，这些都属于律师可以查阅、复制的法定证据种类。承办人员以此理由来拒绝律师查阅相关文件，没有法律依据。

（二）律师没有查阅的必要

办案人员有时会以“光盘、U盘等存储的材料，与定罪量刑没有关系，不会将其作为证据使用”为由，拒绝律师查阅相关材料。

笔者认为，面对这一情形，需要具体问题具体分析。律师可以基于现有的案卷材料，梳理案件事实与证据后，与当事人进行核实与确认。确实有查阅必要的，以口头或者书面等形式，说明相关证据材料对案件定罪量刑的重要性，以及律师查阅相关证据材料的必要性。

（三）文件材料涉密，无法查阅（或者，只能在检察官的陪同下查阅，且不能复制）

在某些情况下，办案人员有时会以“文件涉密、拒绝查阅”或者“只能在检察官的陪同下查阅”，变相限制律师查阅光盘、U盘中的证据材料。

针对“文件可能涉密”的情形，笔者建议，可以采用先阅卷、再与当事人核实并出具书面意见等方式，说明“相关材料不属于涉密文件”或者“相关材料对保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权，律师有效辩护的重要性”等依据与理由。必要时，律师可以通过签署《保密承诺书》等形式，以实现查阅、复制相关证据材料的目的。

针对“只能在检察官的陪同下查阅，但不能复制”的情形。笔者认为，检察机关的这一要求足以体现该份证据对“定罪量刑”的重要性，其中往往会包含对案件定罪量刑的重要辩点。尤其是，公诉机关虽然限制律师查阅U盘、光盘中的证据材料，却没有上述材料作为起诉的证据使用时，反而凸显了律师仔细查阅该份证据的重要性与必要性。即便经过多次口头沟通、书面说明理由均无法顺利复制相关证据材料，律师需要“逐字逐句的摘抄、记录证据内容”、“继续向办案人员说明复制、查阅的必要性，并出具保密承诺”等方式，最终实现对相关证据材料的查阅、复制。

欧阳晓滨：大成上海律师

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