北京刑事辩护律师刘高锋：证据辩护之电子数据的审查和辩护

北京刑事辩护律师刘高锋：证据辩护之电子数据的审查和辩护

伴随着互联网电子信息技术的发展，电子数据作为证据在诉讼中愈发常见且所起作用越来越重要。《刑事诉讼法》将视听资料、电子数据列为刑事诉讼证据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发〔2016〕22号，简称《电子数据规定》）亦规定了电子数据的概念、种类、收集提取和审查规则。现结合刑事辩护实践，对电子数据的收集提取、审查以及辩护方法等事宜梳理如下。

一、电子数据的概念和种类

电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证据案件事实的数据。首先需要注意的是，证据中的电子数据与证据的电子数据化应当予以区分。《电子数据规定》规定，以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。此类证据如果属于电子数据化的证据形式，被排除在电子数据范畴之外。

值得说明的是，从计算机及信息科学角度看，电子数据有其特指，即一般是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的信息。所以，从广义角度而言，被电子数据化的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等证据，也都是以电子数据的形式存在的。但其并非《电子数据规定》中的电子数据。为能够保障被电子数据化的传统证据能够真实、客观地证明案件事实，《电子数据规定》规定，对于电子数据化的传统证据，如在证明案件事实时确有必要按照电子数据进行审查的，则“对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。”

电子数据的种类表

序号

电子数据种类

1

网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息。

2

手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息。

3

用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息。

4

文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

二、电子数据的收集提取和审查规则

（一）对电子数据的审查判断规则

审查判断证据，一般应当围绕证据的真实性、合法性、关联性来展开。电子数据的审查判断同样如此，只是侧重有所不同。

通常而言，公诉机关提交的电子数据主要有以下几种形式：1.实物形式，如电脑、硬盘、光盘等。2.书面形式，如打印件、扣押清单、截图、各类工作记录等。3.笔录形式，如搜查笔录、检查笔录、辨认笔录、提取笔录、远程勘验笔录、现场勘验笔录等。4.鉴定意见形式，实际表现为鉴定意见书、鉴定说明书、鉴定结论书、检查意见书等。

但是，在实践中，因为在法庭上展示的原始载体不便，在有些情况下，公诉机关就不再展示原始载体。《电子数据规定》第二十二条规定，“对电子数据是否真实，应当着重审查以下内容：（一）是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；（二）电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；（三）电子数据的收集、提取过程是否可以重现；（四）电子数据如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；（五）电子数据的完整性是否可以保证。”

因为只有完整性的证据才可以作为证据使用，前述规定的目的也是为了保证电子数据的真实性、合法性。如果公诉机关未能按照规定展示证据，辩护律师在开展辩护过程中应当围绕公诉机关的证明目的以及证据的三性展开。如果证据不具备“三性”或者缺少其中的某一特性，则根本不能作为证据使用，更谈不上证明目的的审查。

辩护律师开展辩护工作的基础在于审查证据，而证据隐藏于案件卷宗之中。所以，辩护律师阅卷目的在于发现证据，在于阅卷时批判性地审查在案证据，即紧紧围绕着每一具体罪名的构罪逻辑和案件的争议焦点展开。比如在曾经办理的一起案件中，我们发现公诉机关指控被告人参与了敲诈勒索活动。但在指控的相关证据中，除了被害人的陈述之外，还有一组所谓的同案犯与被告人之间的微信聊天记录。我们发现手机提取的微信聊天记录只是记录了“前几天我们说的事情都搞定了，今天行动”的内容，但是关于“前几天说的事情”的内容不仅没有在微信往来记录，也没有其他证据证实。我们认为，该证据并不能完整地证实公诉机关的证明内容。最终，法院也并未认定被告人参与或实施了该起敲诈勒索活动。

辩护律师阅卷时应当着重审查电子证据的三性，焦点在于围绕着公诉机关的证明目的展开。具体而言，应当审查电子证据是否符合法律规定的收集提取、固定和展示等规定等方面进行。

（二）对电子数据的审查

刑事诉讼法要求证明案件事实的证据必须达到排除一切合理怀疑的标准。侦查机关在收集提取证据时“应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据。”而人民检察院和人民法院审查证据时“应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”

侦查机关全面、客观、及时地收集提取电子数据的目的是为了保证电子数据的完整性。具体而言，可以采取以下方法实现：1.扣押、封存电子数据原始存储介质；2.计算电子数据完整性校验值；3.制作、封存电子数据备份；4.冻结电子数据；5.对收集、提取电子数据的相关活动进行录像；6.其他保护电子数据完整性的方法。

电子数据与其他证据的重要不同在于其完整性非常重要。如果证据不完整，比如证据来源不明或者手段不符合法定程序，则会导致证据被篡改或者删除的风险。由此导致的后果就是无法证明案件事实。

收集提取电子数据从行为人、方法都有明确规定和严格要求。尤其是在侵入计算机信息系统犯罪案件中，必要时需要进行侦查实验。比如，在最高人民检察院第十八批指导案例“检例第68号”中明确，“审查认定‘专门用于侵入计算机信息系统的程序’，一般应要求公安机关提供以下证据：……六是对有运行条件的，应要求公安机关进行侦查实验。”

辩护律师在审查案件证据时，应当通过形式和实质审查，发现电子数据证据的瑕疵，以能通过对证据真实性、合法性的审查以排除相应的电子证据被采用，进而实现无罪、罪轻的辩护效果。

《电子数据规定》第二十八条规定，“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；（三）其他无法保证电子数据真实性的情形。”电子数据收集提取、移送、固定等都有明确规定，目的就是为了保证证据的完整性。

如果证据在收集提取过程中合法，但是在展示过程中不能按照规定展示的，辩护律师也应当及时提出。原因很简单，根据庭审实质化的要求，如果不能完整地展示电子证据则可以证明证据收集提取、移送和固定环节存在瑕疵，由此证据不应当被采用。

审查证据不仅是简单地从理论上分析的问题，更是实务问题。需要辩护律师在辩护时有耐心，在每一罪名构罪逻辑和个案焦点问题的指引下，通过细心审阅卷宗发现证据瑕疵，进而开展证据之辩。

证据辩护应当从真实性、合法性和关联性入手，这是基本原则。而辩护律师在发表具体辩护意见时应当着重从具体问题出发。对于电子数据辩护主要聚焦于《电子证据规定》中对电子证据收集提取、固定和展示等方面展开。

1.关于对电子数据收集提取人员的审查

审查电子数据时，应当审查侦查人员人数是否符合规定，如果少于二名侦查人员的，则不符合电子数据的收集和提取的规定。

2.关于对电子数据收集提取方法的审查

电子数据的收集提取应当扣押原始存储介质。那么，在具体操作中如何实现呢？《电子证据规定》规定，电子数据必须扣押、封存原始存储介质并制作笔录。比如，封存前后反映封条的照片是否一致。对于封存的手机是否采取了信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。对于采取冻结措施的电子数据是否经过办案机关负责人的批准（县级以上公安机关负责人或者检察长）等。

辩护律师在审查证据时应当查看被封存的证据是否能够完整地处于原始的封存状态，是否经过法定批准程序。

3.关于对见证人的见证问题

在同一现场收集提取的电子数据应当由一名见证人签字，但如果在不同场所收集提取的证据仍旧是同一人的，则也不符合规定程序。看似很小的一个问题，却隐藏着巨大的问题。不同场合自有一名见证人是否会使证据收集提取的电子数据被篡改、删除或者发生其他污染的情形必然出现，但最起码会导致这种风险增加。对于影响被告人人身自由甚至生命权利的重大问题，容不得半点瑕疵。这是底线。

本来想着写一篇随笔，不知不觉写了这些。具体的证据审查和辩护问题不再一一列举，但是证据辩护的主要问题应围绕在电子数据的原始性、真实性；依电子数据得出的犯罪数额是否准确；电子数据提取、存储和固定等程序的合法性；电子数据鉴定意见的合法性等方面展开是基本要求。

从证据审查和辩护规范层面讲，电子数据证据辩护应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第110条至第114条的规定展开。即(1)是否是原始介质；(2)是否有文字说明和签名；(3)是否附有笔录、清单；(4)是否符合技术规范；(5)是否完整；(6)是否真实；(7)与案件事实有无关联；(8)是否全面收集等等。同时，辩护律师应当结合《电子数据证据规定》第22条至第28条的规定，对电子数据的真实性、完整性、网络身份与现实身份的同一性、瑕疵补正等进行综合审查并开展辩护。

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