法治日报：“西方臻选”高仿“董宇辉”，侵权吗？

近日，“东方甄选”和董宇辉的“小作文”事件持续引发关注，相关话题不断发酵。12月17日，一个名为“西方臻选”的直播间引发网友关注，因主播风格与董宇辉类似，被网友质疑主播在模仿董宇辉。

该账号主页显示，17日晚上10点，“西方臻选”开启首次直播，直播间人数一度超过4万。此后，其18日凌晨发布的最新视频称“首播近100万观看量”，并表示18日晚上10点还会继续直播。

值得注意的是，18日上午，该短视频账号显示异常，不再展示账号名称及头像。目前，该账号发布的视频均已不可见，昵称和头像均已被初始化。

对此，该短视频平台相关负责人对媒体记者表示，“西方臻选”账号涉及仿冒假冒，不当蹭热度，平台已将账号封禁，收回直播权限，抹除不当获取粉丝，取消其营利权限。

此事引发众多网友热议。部分网友认为该账号属于模仿、蹭流量行为，应该被封。

也有一部分网友认为该行为涉嫌违反反不正当竞争法，是不正当的竞争行为。

不仅如此，自“东方甄选”直播爆火后，“东方甄选”被多方申请注册商标，申请方除新东方旗下北京新东方迅程网络科技股份有限公司外，还包括商贸公司、物流公司等，其中新东方公司申请的多枚“东方甄选”商标已成功注册，其他公司申请的商标多被驳回或处于无效状态。

此外，“西方甄选”“南方甄选”“北方甄选”“董宇辉”等商标也被多家公司申请注册，国际分类涉及方便食品、餐饮住宿、广告销售等，其中杭州某公司申请的“西方甄选”和厦门某公司申请的商标“南方甄选”部分已注册成功，其他商标申请多被驳回或无效状态。

那么，高仿号“西方臻选”开播，对“东方甄选”是否构成侵权？该行为是否构成不正当竞争？“西方臻选”采用和董宇辉长相相似的主播进行直播，是否构成侵权？“西方甄选”“南方甄选”等蹭热点抢注商标行为，是否构成侵权？该行为有何法律风险？

一起来看《法治日报》律师专家库成员、北京德和衡律师事务所高级合伙人陆阳律师带来的专业解读！

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高仿号“西方臻选”开播，对“东方甄选”是否构成侵权？该行为是否构成不正当竞争？

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

目前，“东方甄选”在国内直播电商平台中具有良好口碑，并保持持续增长趋势。依照反不正当竞争法，“东方甄选”应被认定为具有一定影响力的服务标识。而“西方臻选”在抖音注册的文字名称与“东方甄选”具有一定的相似性，而且该平台直播带货直播间室内背景设置、外景取景环境、主播样貌着装、直播风格、视频剪辑、艺术文字、带货产品等均与“东方甄选”直播带货的整体视觉效果高度相似，会让消费者产生混淆。

因此，在“东方甄选”已具有一定的市场知名度和影响力，为相关公众所知悉的情况下，“西方臻选”涉嫌借用“东方甄选”的知名度和影响力谋取商业利益，为自己带货直播平台制造热度，使公众对两个带货直播平台账户造成认知混淆，并足以引发公众认为两个带货直播平台企业存在特定联系，涉嫌构成不正当竞争。

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“西方臻选”采用与董宇辉长相相似的主播进行直播，是否构成侵权？

目前，“东方甄选”主播董宇辉获得了两千多万粉丝的青睐，具有非常高的IP商业价值和影响力。而“西方臻选”自发布的第一条视频中，无论从其男主播的着装打扮，还是直播内容、直播文案风格等来看，与“东方甄选”的董宇辉高度相似，甚至可能使得消费者产生认知混淆。因此，如果“西方臻选”的主播故意实施模仿董宇辉直播的行为导致董宇辉本人的尊严或名誉产生损害，也可能会涉嫌侵犯董宇辉的名誉权。

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“西方甄选”“南方甄选”等蹭热点抢注商标行为，是否构成侵权？

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

综合判断“西方臻选”“南方甄选”等抢注商标行为是否构成侵权，应当从《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的三个方面综合考虑，即公众的一般注意力，商标的整体、部分对比以及被保护注册商标的显著性和知名度。

目前“东方甄选”的知名度和公众的关注度较高，网络影响力较大，且“西方甄选”“南方甄选”商标中的部分内容与“东方甄选”相同或被习惯性地认为存在某种关联。因此，抢注“西方甄选”“南方甄选”等商标的行为可能涉嫌构成侵权。

4 恶意蹭热点抢注商标的行为，有何法律风险？

我国商标法规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条规定：“经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外‘有一定影响的’标识；（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。”

由于“东方甄选”商标具有极高的知名度，如果部分互联网平台出于搭便车、傍名牌的目的注册“西方甄选”“南方甄选”等商标，其使用行为在客观上起到误导公众的效果，使公众误认为其与“东方甄选”具有商业联合或者许可使用等特定的联系，该行为可能会因违反诚实信用、公平竞争的市场交易原则而被认定为不正当竞争行为。

另外，擅自将“董宇辉”等公众人物姓名申请商标注册，属于违背诚实信用原则、侵害他人姓名权的行为。恶意抢注行为可能会面临行政处罚，相关商标代理机构则可能被责令改正、处以警告、罚款甚至是被追究刑事责任。同时，在先权利人可以通过民事诉讼要求恶意抢注人给予赔偿。