【以案释法】长春市宽城区人民法院关于违法发放贷款罪的判决

【案情简介】

长春市宽城区人民检察院以被告人邵某某犯违法发放贷款罪，于2018年3月15日以长宽检刑检刑诉[2018]xxx号起诉书向长春市宽城区人民法院法院提起公诉。

起诉书指控的事实有两笔：

第一笔是2004年11月26日，被告人邵某某在担任中国某银行长春某支行的信贷员期间，违反国家规定，未认真履行贷前调查义务，对企业提供的财务数据、审计报告等贷款资料的真实性未进行实质性调查，仅以该企业提供的材料为基础形成了调查报告。以购买原材料为名，违法向宽城某制药厂发放一笔695万元的贷款（担保企业系吉林某科技有限公司），银行发放贷款后，宽城某制药厂用其归还之前欠款，致使该笔贷款到期后银行无法按时收回贷款；

第二笔事实是2005年2月，被告人邵某某在给宽城某制药厂办理1000万元贷款过程中，违规将《流动资金借款合同》《保证合同》《中国某银行核保书》《某支行核保记录》交给宽城某制药厂的实际经营人冯某某，让冯某某找贷款担保人某公司的董事长李某某签字盖章，未当面与保证人签订保证合同。2005年2月I6日当天，被告人邵某某、尹某某（邵某某同事）与冯某某到吉林某公司找李某某核保时，在楼下等待，由冯某某上楼找李某某签字，未当面面签，银行放款后，宽城某制药厂未能按期归还贷款，后经鉴定《保证合同》《中国某银行核保书》《某支行核保记录》上“李某某”签字非本人签字，担保单位处加盖的公章与原章不符，致使中国某银行某支行无法按时收回贷款且无法起诉担保企业。公诉机关认为，被告人邵某某作为银行工作人员，违反国家规定发放贷款，数额巨大触犯刑法第一百八十六条的规定，应当以违法发放贷款罪追究刑事责任。

提起公诉后开庭两次后，公诉机关于2018年11月4日以长宽检刑检刑变诉（2018）x号变更起诉决定书变更起诉，要求以《刑法修正案六》颁布以前的刑法追究被告人造成重大损失的刑事责任从重处罚。

【代理意见】

本案不构成违法发放贷款罪，理由为：

一、本案已过追诉期

本案发生的时间为2005年2月6日，2009年12月28日长春市公安局就立案，侦查卷宗显示在2009年公安机关调查了冯某某、郭某及宽城某制药厂的相关人员，已经掌握了冯某某、郭某等人涉嫌贷款诈骗罪、伪造公司企业印章罪，但是公安机关对该犯罪行为不进行立案侦查，经过这么多年直到2017年才开始对被告人邵某某采取强制措施，在这期间邵某某从未逃避侦查，本案的发生距今已经13年了，已经超过了法律规定的追诉时效。

二、邵某某的行为不符合违法发放贷款罪客观要件

本罪的客观要件要求行为人违反的必须是国家规定,如果行为人并未直接违反国家规定，而只是违反所在单位内部规定向借款人发放贷款，则不能对其追究刑事责任。最高法院于2011年4月8日，发布了《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，通知的内容为：根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。企业内部规定肯定不在国家规定里。因此本案邵某某未违反国家规定，不构成违法发放贷款罪，不应当承担刑事责任。

三、发放贷款不是被告人决定的，损失不是被告人造成的

发放贷款是经过审贷委员会集体事先开会决定的，不是被告人决定的，损失不是被告人造成的，损失至起诉时不能确定，被告人所在单位放弃民事诉权也导致损失原因无法查明。民事执行过程中法院的失误造成的损失强加给被告人是不公平的，对刑法条文将使国民丧失预测的可能性，造成不当地适用刑法。

【判决结果】

一审裁定：辩护人经过五次开庭表达上述观点后，长春市宽城区人民检察院向宽城区人民法院请求撤回起诉，长春市宽城区人民法院于2019年2月2日做出了长春市宽城区人民法院（2018）吉0103刑初xxx号刑事裁定书，准许长春市宽城区人民检察院撤回起诉。

随后长春市宽城区人民检察院于2019年2月26日以事实不清、证据不足为由做出了长宽检刑检刑不诉【2019】xx号不起诉决定书，对邵某某不予起诉。长春市人民检察院做出了长春市人民检察院长检陪决【2019】x号刑事赔偿决定书，决定国家赔偿原告247381.02元。

【裁判文书】

(2018)吉0103刑初xxx号。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。在诉讼过程中长春市宽城区人民检察院以本案证据不足为由，要求撤回对被告人邵某某的起诉。

经本院审查后认为，公诉机关长春市宽城区人民检察院因被告人邵某某违法发放贷款—案证据不足，要求撤回对被告人邵连红的起诉，符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十二条的规定，裁定如下：

准许公诉机关长春市宽城区人民检察院撤诉。

【案例评析】

实践中，具体罪名涉及争议的内容是违反了相关规定就一定构成刑法意义上的犯罪吗？笔者认为，这个问题恰恰就是辩护律师的着眼点和立足点，要看这个规定是哪个部门的什么规定，做出规定的部门是否有权做出规定，要审查立法法、法律、司法解释、行政法规、部门规章、地方政府规章等规范文件的效力等级，甄别可能构成犯罪的规范的犯罪构成要件，剔除有可能不构成犯罪的规范的犯罪构成要件，突破犯罪构成要件的链条，就有可能做出成功的无罪辩护，无论出具具体规定的部门所处做出的规定多么合理，都不影响我们从它的“出身”质疑它的效力和它与刑法犯罪构成的联系。本案中公诉机关指控的被告人有保证担保合同”当面面签的义务，在任何“国家规定”里都找不到，保证合同的“有效性”的规定更是不可能规定在国家规定的文件里，事实上由于银行业务的复杂性是不可能规定过于死板，有效性的审查是司法机关的工作范围，作为个人是无法保证的，所以也不会写在“国家规定”里。辩护人要善于捕捉犯罪构成要件，利用刑法解释学的原理和基本的生活事实可以切断犯罪构成的逻辑链条，可以实现有效的辩护。

【结语和建议】

本案例的判决告诉我们，对于具体罪名的辩护，要咬文嚼字，把握具体罪名的犯罪构成，及辩护空间、立足点和突破点，违法发放贷款罪的辩护需要全方位、多角度、深层次的辩护，需要了解金融机构发放贷款的内部流程规定及操作知识，需要民商事的合同知识、不良资产处置知识，民事执行程序的知识，只有这些知识的综合运用并有效提炼，与案件基本事实的有效契合，与犯罪构成要件的反复对照检索，目光游走生活事实与法律规范之间，才能找到辩护的最好契合点！

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职务侵占罪立案标准是3万元以上。

我国法律规定公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

职务侵占立案情况：

1、公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案;

2、认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案;

3、对有控告人的案件，决定不予立案的，公安机关应当制作不予立案通知书，并在三日以内送达控告人;

4、刑法还规定，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由;

5、人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。