为什么只有假冒专利能构成犯罪？

自接触知识产权法律业务以来，我和大家一样，有很多问号。比如，为什么只有假冒专利行为能入罪？

换句话说，单纯侵犯专利权的行为，一般并不构成犯罪，但这并不意味着刑法不管或者鼓励侵犯专利权的行为。侵犯专利权行为与假冒专利行为，本质是不一样的。前者是对专利独占权的侵犯，后者侵犯的是专利的标记权。

一、侵犯专利权行为

侵犯专利权是未经许可实施他人专利的行为，除非有法定事由，擅自实施受专有权利控制的行为，构成侵权。比如，未经许可制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品或者由专利方法直接获得的产品。

专利法第六十五条这样规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。

二、假冒专利行为

而假冒专利则很好理解，就是字面意思，即对于非专利产品或以非专利方法获得的产品而标注专利标记、假称为专利产品、伪造或变造专利文件的行为。专利法没有规定具体形式，但是原则性规定了责任。

专利法第六十八条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

而我国刑法，将假冒专利行为入罪，刑法第二百一十六条规定了假冒专利罪。对于假冒专利的具体表现，专利法实施细则第八十四条第一款规定：下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为：

在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；

销售第(一)项所述产品；

在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；

伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；

其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

2004年12月8日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：

未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；

未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；

未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；

伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

假冒专利行为更多的是欺骗了公众、扰乱了市场秩序、损害了专利权人声誉、危害了专利管理制度。

当然，不排除既侵犯专利权，又假冒专利的行为。但是，为什么单纯侵犯专利权行为不入罪呢？难道是疏忽了？

那不能。

这里包含两个方面的考虑。一方面是实际操作难度，另一方面是促进科学技术进步，这和专利权的设置目的及特征有关。

受限于专利检索技术限制，客观上说无法避免一些缺乏新颖性或者创造性的专利申请被授权，而这些专利很可能通过一定程序被宣告无效，而无效程序相当的耗时。出于资源、公平考虑，侵犯专利权不宜入刑。此外，刑法又具有谦抑性，通过民事、行政手段来规制专利侵权行为，更有利于发挥制度的作用。

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文丨秋杰

编辑丨人

图丨网络

<第1992期>

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