所谓同业竞争，现时期学者们的概念是：公司所从事的业务与控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系（本概念参考于百度百科）。对于同业竞争，其实法律及行政法规现时期没有明确的规定，只是散见于行政规章（主要是证监会）中，如果公司章程以及股东协议中没有相关明确约定，一般很难在实际中应用此类规则。但是，对同业竞争的限制要求，对于企业IPO，会有重大影响，尤其要求法律意见书和律师工作报告对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在法律意义上的同业竞争，同业竞争之性质及是否已采取有效措施，或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。

实务及理论界中，对于同业竞争（严格来说，应当为“同业竞争禁止”，但本文全部简称为“同业竞争”）及竞业禁止，有许多法务人员及法律职业者、学者也分不太清楚。

咨询事例

咨询者：“吴律师，我与某老板谈公司投资合作时，因可能涉及到同业竞争问题，我在新投资的公司持有股权21%的股份，我现有公司与计划的新投资公司之间存在同业竞争关系，对方提出了限制我同业竞争的问题。请问，对于公司股东的同业竞争规则，主要规定在一些什么法律法规中？其实，这位老板谈到的是同业竞争，还是什么竞业禁止，他也没有表达清楚，我也没有分不太清楚这两个概念之间的区别，甚至我们认为没有什么区别。”

吴律师：“根据您发来的资料，从您们的投资意向书内容综合判断，需要确定的应当是同业竞争问题；与您相关的公司均非上市公司，根据现时期的法律法规来看，没有同业竞争这方面明确的规定，但公司法有明确的竞业禁止规则。如果，公司是市上司，或者计划IPO，则对同业竞争有明确的要求与规定，但也是证监会的部门规章规定的。股东协议，是可以约定股东之间的同业竞争规则的，如果约定了，相关方就得按约定执行同业竞争禁止规则。”

咨询者：“请问持股20%就是重大同业竞争警示线吗？”

吴律师：“法律法规也无此明确规定，这仅是行业的一种通俗说法。这个持股比例，也仅是学者们的一般认为。另提请注意：您发来的公司章程，以及股东协议里仅仅写有竞业禁止规则，只字未提及同业竞争规则，而您又没有在新准备成立公司中担任高管职务，仅设计了竞业禁止规则，结合现时的法理，这些竞业禁止规则将对您没有拘束力。这几份合同性文件，可能不是专业的法律职业者起草，要么是这位起草者没有辨析清同业竞争与竞业禁止的异同，导致相关规则可能错位了。”

同业竞争与竞业禁止辨析

对于同业竞争，一般主要对上市公司，以及公开募集股份的股份有限公司，部门规章有明确的禁止性规则要求，对于普通的有限责任公司，和普通的股份有限公司，基本没有规定同业竞争规则。

现实中，许多人，包括一些公司法务人员、律师，甚至某些学者在理论与实务中容易将“同业竞争”与“竞业禁止”混为一谈，这是不妥当的，两者有明显的区别：

第一，主体不同，同业竞争的主体主要是指公司股东，而竞业禁止的主体主要是指公司高管，或者公司员工（一般要求签署有竞业禁止协议）。

第二，同业竞争仅有证监会的部分规章有部分规定，针对的主要是上市公司，或者需要IPO的企业，或者公开募集股份的股份有限公司；而竞业禁止直接由公司法规定在第十百四十八条中。当然，上市公司以及其它股份有限公司的高管是公司股东时，也需要受到公司法规定的竞业禁止规则约束，同时也可能需要受到同业竞争规则的约束。

第三，同业竞争禁止规则，适用于部门规章规定的条件，或者股东们自行约定的规则中，适用期限是整个股东身份期间；而竞业禁止规则，适用的是公司高管任职期间，或者劳动者与公司有劳动关系期限间。

综上所述，同业竞争规制的重点是股东以及关联人滥用控制权损害公司独立性的行为，而竞业禁止规制的重点规制的是公司高管违反对公司的忠实勤勉义务的行为，两者之间有很大的根本性区别。

如果律师给法律顾问单位，以及其他委托者起草公司章程，及股东协议时，若对同业竞争与竞业禁止辨析不清，将十分容易违背股东们的初始意愿，十分容易让原本想要产生同业竞争效果时，而公司章程里，以及股东协议又无此规则可用，或者以为可以随意使用竞业禁止规则替代同业竞争规则，这均是欠妥当的。

吴跃飞律师；吴宏飞律师；合同E院于2019年4月3日