一个工伤赔偿案件的一波三折

工伤案件在申请人为员工的情况下，在程序上遇到了法院判决行政机关重新作出工伤认定而行政机关拒不执行判决的情况，而使得受伤者的员工合法权益无法得到保障。司法权不能代替行政权。我国的工伤认定及解决的法律性依据目前只有《工伤保险条例》以及各地方实施细则。这个条例不可能赋予人民法院工伤认定权，除此之外也没有别的法律可依据，所以在法院判决行政机关重新作出工伤认定而人社局又拒绝执行判决时，法院的司法权力又不能代替行政机关作出行政行为，这样便使得这样的案件不具有强制执行的操作性，所以法院的判决就显得苍白无力，让当事人赢了官司却解决不了问题，处于尴尬境地，此时司法权力也同时处于尴尬境地，眼看着判决公然地不被执行却缺少法律上的解决途径。笔者认为，这不是法治国家所应有的状态，这样的问题出现主要是立法层面上的问题，应当引起立法机关的重视，从根本上解决问题。

2013年6月1日，田某与某人力资源公司（以下称用人单位）签订劳动合同，期限为2013年5月1日至2016年4月31日，该公司将田某派遣到某市公安消防支队担任消防员，即合同制士兵工作。2014年8月5日20时许，华锦公司厂区起火，田某同队员一起救火。在消防车上扶消防水炮时滑倒，左腹部磕在消防罐罐口侧，当时疼痛得跪在地上并呕吐。23时被送往某市中心就诊，诊断为“腹部外伤、右肾重度积水”。次日，田某疼痛再次去医院，CT检查所见为“右肾体积明显增大，肾盏、肾盂重度扩张积水，肾皮质明显变薄、移向右侧，邻近组织受压移位”。2014年8月11日田某以右肾重度积水入院治疗，2014年8月13日行右肾切除术，2014年8月21日出院。并向某市人社局申请工伤认定。该局于2015年7月3日作出＊＊号《不予认定工伤决定书》，田某不服上级行政机关申请行政复议，上级行政机关维持了＊＊号《不予认定工伤决定书》。田某无奈，委托律师依法向人民法院提起行政诉讼。请求撤销《不予认定工伤决定书》并责令某市人社局重新作出工伤认定决定。

2015年12月，某区法院作出并作出（2015）＊＊初字第＊＊＊号行政判决书，撤销＊＊号《不予认定工伤决定书》，撤销〈2015〉＊＊号《行政复议决定书》，限某市人社局在法定期限内重新作出工伤行政确认。

2016年6月，某市人社局再次以田某不符合《工伤保险条例》第十四条第一款规定认定工伤的情形，作出＊＊＊＊号《不予认定工伤决定书》，对田某所受伤害不予认定工伤。田某不服，于2016年6月20日再次向某市某区人民法院提起行政诉讼。

2016年12月，某区法院作出（2016）＊＊＊＊＊号行政判决书，撤销＊＊＊＊号《不予认定工伤决定书》，限某市人社局在法定期限内重新作出工伤认定决定。某市人社局不服该向某市中级人民法院提起了上诉。2017年6月9日，某市中级人民法院作出（2017）辽＊行终＊＊号行政判决书，驳回上诉，维持原判。

两次工伤认定期间，人社局均委托了市“劳动医务鉴定委员会”进行了鉴定。两次鉴定的结论均为“右肾积水，右肾无功能与本次所受伤害无直接因果关系。”

2018年5月，某市人社局终于作出《认定工伤决定书》，给予田某工伤的认定，2018年12月，某市人社局对田某进行了部分赔偿裁决，2019年12月，某法院进行部分赔偿判决。为此，为期六年多的工伤赔偿官司终于以胜诉而告终。

本期栏目邀请辽宁申扬律师事务所曲柏杰律师来进行分析。

一、本案的焦点问题

本案焦点问题概括起来应当是：1、举证责任问题，即本案应当由哪一方承担举证责任并对举证不能承担责任；2、人社局的办案程序是否依法办事，如果行政行为违法，就应当得到纠正；3、本案所涉及的鉴定程序是否合法，如果不合法，鉴定意见应当无效。

具体地说，一是应当由用人单位举证而用人单位没能举证。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

二是工伤认定部门未作出工伤认定的决定不合法。《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤的由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤者职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。

三是本案人社局在原审法院判决其重新作出行政行为的前提下依据同样的事实作出同样的不予认定工伤的决定，违反了《行政诉讼法》第七十一条的规定。

四是在本案的鉴定程序中，依法应当由用人单位申请，但本案中二次都是人社局提出的申请，已经超出了法律规定的职权范围，属于违法。

五是本案人社局重新作出的不予认定工伤的决定的时间也超出了法定60日的期限，超过了180日之多，不但违法，还涉嫌藐视法院判决，不重视伤者的权益。

二、律师代理意见

本案经过三次诉讼，代理律师发表了三次代理意见。三次诉讼过程中，法院均采纳了代理人观点，最终二次撤销了人社局的不予认定决定。综合三次代理词的内容，归纳成以下代理意见。

经过详细了解了田某受伤经过，认真查阅了案件的相关的证据材料和田某病历材料，代理人认为，田某所受伤害符合认定工伤条件，应当被认定为工伤。而人社局不予认定工伤事实依据不足，程序违法。

（一）本案田某有确实充分的在工作中受伤的证据

1、田某外伤的证据明确、具体、充分。田某是在灭火过程中扶消防水炮时滑倒，左腹部卡到了水管卡口处，造成腹部外伤。田某作为消防员在执行灭火任务时，时间紧、任务急，一切行动都是快速奔跑的过程中，包括在消防车顶部活动。这时奔跑中的田某正赶上车顶上有消防泡沫很滑，这就导致田某摔倒时由于惯性，左腹部重重地撞在消防水管的卡口处。由于摔得较重，田某疼得直呕吐。该事实，田某的战友本案的二名证人证言也已经证实。

2、医院的诊断能证明有清楚的因果关系。田某有受伤后三个小时左右去的某市中心医院就诊。某市中心医院的《急诊病历》初诊诊断为：左肾重试积水、腹部外伤。处置意见是“建议手术治疗”。可见诊断是有明显腹部外伤的，这说明腹部外伤与左肾重度积水的病症相对应，是外伤导致的肾积水。腹部外伤是重度积水的原因，重度积水是腹部外伤的结果。医疗诊断是对病情伤情的客观描述，而并非有义务去做因果关系的论证，这种因果关系是从一般的逻辑判断便能得出。所以说，凭医院诊断能清楚在证明因果关系。

3、人社局某市人力资源和社会保障局（以下简称“市局”）也承认在《不予认定工作决定书》和行政复诊决定书也承认“田某是同队员一直灭火，在消防车上扶消防水炮时滑倒随即到某市中心医院就诊。诊断为左肾重试积水、腹部外伤。”人社局辽宁省人力资源和社会保障厅（以下简称“省厅”）也在其《行政复议决定书》中简述调查询问的结论是：“申磊是在消防车顶上扶消防水炮时，因为车顶上有泡沫，加之有点着急致使摔倒”的事实。

（二）人体肾脏因受外伤而导致其重度积水是符合医理的

从医学的角度来说，人体肾脏受外伤而导致其积水甚至坏死是完全符合医理的。代理人通过咨询肾病医疗专家，得出的结论是：由于身体外力而导致肾脏损伤，发生积水现象是其最常态的医学临床现象，对此如果病情较重得不到及时治疗的话，是完全可能导致肾脏坏死的，已经坏死的肾脏就必需手术摘除之，否则危及生命。本案田某是在受伤后三个多小时才到医院诊治，正是这三个多小时的时间是积水产生和积累的过程，完全可以使肾脏从开始积水到重度积水的程度。所以外力致肾脏受损在不及时治疗的情况下而坏死的情况是完全符合医理的。

另外从本案的病历记载来看，医院对患者主述的外力损伤所致的肾重度积水作没提出任何异议，也说明了这种因果关系的正常性。如果是医院排除外伤引起或者是诊断为其他原因导致肾脏积水，那么从医疗的角度，医院也必需找出其他原因，否则如何从根本上治疗？而本案并没有其他方面的任何记载。所以本案的医疗记录也可以推导出是田某的肾损害因外伤所致。

（三）本案没有田某有疾病的证据

田某在事发前一贯身体健康，本案没有田某不健康的证据。

田某平时担负的是消防员工作，在消防队已经实际工作了5年之久。这期间从未因身体原因出现过请假、误工、住院治疗的情况，这说明田某在出事之前身体是一贯健康的。根据《消防员职业健康标准》的有关规定，消防员必须是身体健康并且只有强健的体魄才能上岗工作，才能执行风险大、难度高的灭火任务。这也说明田某的身体是健康的。另外根据《消防员职业健康标准》要求，消防员作上岗前、上岗期间、离岗和应急时的健康检查，并有个人健康档案，其中上岗期间检查的周期是一年，田某是经过劳务派遣到某市公安消防支队（用工单位）工作，应当有个人健康档案，人社局可以依职权调查，法院也可以依法进行调证。还有，本案第三人（用人单位）和用工单位（消防队）也从未主张过田某自身身体有病的事实，这也说明田某身体是健康的。

《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。而本案用人单位却没有提供任何田某身体有疾病或曾经患有疾病的证据。既然用人单位没有提供田某身体有疾病的证据，那么人社局就应当作出认定田某为工伤的认定。

（四）本案人社局不能以“鉴定”为依据

任何鉴定都应该是有法律上的依据。而对于本案，无论是《工伤保险条例》还是《辽宁省工伤保险实施办法》，都没有关于鉴定的规定，所以所谓的鉴定没有法律依据。同时，从证据和法律规定上来看，也没有鉴定的必要。具体地说：

1、人社局作为鉴定的申请人不合法。

根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。在田某第一次工伤认定过程中，人社局曾向用人单位发出举证通知书，但用人单位在规定期限内并未提出田某入职健康体检等任何证据。在第二次认定过程中，用人单位向人社局提供了一份《关于田某伤一事的说明》，承认田某在救火过程中滑倒并受到伤害的事实，但认为田某不构成工伤，也未向人社局提供田某不是工伤的证据。《工伤认定办法》第九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，可以根据需要对申请人提供的证据进行调查核实。第十一条规定，社会保险行政部门工作人员在工伤认定中，可以进行以下调查核实工作：（一）根据工作需要，进入有关单位和事故现场；（二）依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员并作出调查笔录；（三）记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的材料。而人社局作为工伤认定机关，委托鉴定机关进行鉴定的行为超出了法律规定的职权范围。人社局在庭审中称其进行委托鉴定的法律依据是《辽宁省工伤保险条例实施办法》第十五条第三款规定，但该规定不是关于鉴定申请人的规定。

2、鉴定结论存在重大瑕疵，应当是无效证据。

人社局先后两次组织对田某进行伤与病委托某市医务劳动鉴定委员会鉴定，但两次鉴定均存在重大瑕疵。第一次鉴定出具的职工申请工作论证确认表，该表中没有申请人信息，没有通知当事人到场，没有标明鉴定结论所依据的资料，鉴定专家组成员不清楚。第二次鉴定材料中同样存在无鉴定专家签名、无鉴定采用手段说明、无鉴定医学标准说明。在代理人申请鉴定人出庭接受质询时，鉴定人拒绝出庭也没有提交任何书面说明材料。而人社局依据这样的鉴定结论对田某作出不予认定工伤决定无论其是否具有相应的法定职权都是错误的。

另外，人社局市局出示的某市医务劳动能力鉴定委员会的鉴定意见“左肾积水考虑是长时间尿路梗阻所致与外伤无直接关联”完全是无效的。一是因无资质能力而无效。因为该单位的职能是在工伤成立基础上，对劳动者在工伤中受到伤害而造成劳动能力下降的伤残等级即劳动能力等级进行鉴定的职能单位，所以他们只有解决劳动能力等级鉴定的资质和能力，而没有因果关系鉴定的资质和能力，故此，本案人社局市局出示的鉴定意见无效。二是因程序错误而无效。按正常的程序，一个符合要求的鉴定应当有申请人、被申请人，有申请鉴定的事项，有专家库，有当事人选择专家的程序，有专家组成人员名单及专家资质证明，有当事人参加鉴定的程序，有专家组听取当事人陈述意见的程序，有现场进行提问和答辩程序等等，而此份鉴定书的上述程序和内容都没有，在出示的这张鉴定表中，没有申请人，没有当事人陈述，没有鉴定内容，甚至连鉴定的时间都是空白的，所以这份所谓的鉴定根本没有效力。三是因表述模糊而无效。鉴定意见中“考虑是长时间尿路梗阻所致与外伤无直接关联”中的“考虑”是什么意思？不是确定性的用语，所以这样的一种模糊性语言也是不具备确定效力的。

（五）人社局在工伤认定过程中决定时限中止是不合法的

《工伤保险条例》第二十条，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出决定。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政机关主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。而本案人社局在2015年12月30日收到原审法院（2015）兴行初字75号判决书要求其在法定期限内重新作出工伤认定的决定。但其实际作出决定的日期为2016年6月2日，超过了法定期限。人社局以需要进行伤与病界限鉴定时限中止的规定，不构成时限中止。因此，人社局中止工认定决定时限程序违法。

（六）人社局以同一事实和理由作出相同的不予认定工伤决定违法

《行政诉讼法》第七十一规定，人民法院判决人社局重新作出行政行为的，人社局不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。而本案中人社局的第二次不予认定工伤决定所依据的事实与理由与原不予认定工伤决定中的事实和理由完全一致，显然违法。

【救济途径分析及体会】

经过三次审判，人社局均败诉，但直到今天，田某也没拿到工伤认定结果。目前人社局拒绝履行法院生效的判决，申请人已经申请了执行，但时间过去二个月了还没有任何动静。此案突显了司法实践中存在的问题，既体现了国家人权保护上的力度不够问题，也暴露了司法上的不严肃性。对此，笔者的体会和感悟有以及分析建议有以下几方面：

（一）对行政不作为司法上缺乏强制力的问题的应对。对此要从立法的根本上解决问题。本案对于年仅21岁的消防战士田某来说无疑是最大的伤痛。就目前有效工伤认定的法律规定而言，工伤认定标准和程序设置上仍旧存在不明晰、不规范的地方。《工伤保险条例》不可能赋予人民法院工伤认定权，目前又没有其他的法律依据。司法权和行政权的分工，意味着法院不能代替行政机关作出工伤认定，而工伤认定权在行政，法院只能判撤销之前的不予工伤认定，让他们重新做出。这是问题的关健。此类案件已经不是个案了，在全国多地都发生类似问题。这也充分暴露了司法权与行政权之间的困境。行政权力作为政府管理国家的权力应当也必须是在法律的范围内实施，必须服从法律，否则就不是依法治国，叫“依行政治国”了。笔者认为，要想解决现实中司法权和行政权拉锯战的现象，绝不止于高喊法治口号，最根本的还是从立法上解决问题，明法晰理，建立有效的法律实施框架。通过法律规定解决程序，确立司法的最终工伤确定权。这在法理上和技术上及专业上应当是不存在大的障碍。同时严格法治惩戒制度，严格对行政违法的处罚，让违法者畏法敬法守法，法律才能真正发挥作用。

（二）对行政机关不依法办事问题的措施。从本案的情况上来看，最大的问题是行政机关不依法办事，甚至故意违法，藐视法院的判决。这充分暴露了行为人员的“大行政、小司法”的心理，是与法治社会的要求所格格不入的。

在前述的立法解决问题措施的基础上，还应当在行政机关及人员的设置上着手解决问题。如本案的行政机关即人社局在是否构成工伤的决定权上，具有准司法性。那么对于一个准司法性质的机关的相应人员应当有更高的要求。首先国家对于这样的岗位就应当设置一定的门槛，一般的行政人员不能随便能干这个岗位的工作，应当有比如应当有国家司法资格证书之类的条件才能胜任，否则不允许。其次是应当对这些准司法的行政岗位人员进行经常性的培训和学习，以保证人员的质量。再就是对违法的明确责任，加大惩罚力度，从根本上杜绝行政机关公然违法、抗法的问题。

（三）贯彻法治人文思想是管长远的大事。如本案，是否构成工伤只有二个可能，即非病即伤。那么假如真的是弄不清楚是病是伤的情况下，按照法治人文思想，也应当认定为工伤。因为在此时法治人文思想是宁可把一个不具备工伤的员工给予了工伤的待遇，从而让他占了便宜，也不愿意看到一个真正的工伤员工的权益被漠视，让伤者流血又流泪。这是一种思想，也是一种精神，一种社会价值观。这是在面临价值取舍的情况时，取的是人性、是人权、是文明、是法治，而舍的却是一部分金钱而已。我们应当建设文明和智慧的社会，这也应当是我们建设的法治社会所应当有的思想和精神。绝不能再出现南京“彭宇案”的判决导致倒地老人无人敢扶的负面社会效果了！

（四）对暴露出来的劳务派遣制度方面的问题，应当纳入解决范畴。目前的劳务派遣制度暴露出来的问题很多，如企业不重视员工的权益，遇事把员工当“外人”对待。这是目前我国劳动力市场上存在的普遍问题，也是劳务派遣制度特有的问题。劳务派遣单位也就是用人单位只管收钱而不管他的员工的利益，用工单位只负责用人和花钱，更不关心员工的利益。从法律上员工是用人单位的人，但实质上哪的人也不是，对员工的权益，用人单位和用工单位都不管，这样不仅对员工不利，实际上从长远来说，对用工企业也不利，因为员工们在这样的企业里干，根本不会把这个单位当家，所以就没有主人翁的资格和地位，也以也就不可能尽心尽力地为用工企业干工作，企业也不可能真正地培养和保留住人才，长久以往企业的发展可想而知。所以无论从立法上，还是在社会的用工环境营造方面，应当完善这方面的制度，以保障员工们的利益，同时也维护了企业的利益。