赌博犯罪研究（二）｜赌博罪认定及无罪辩护要点

赌博也会犯罪吗？当然可能成立犯罪。为了加深大家对赌博罪的认识，刑辩君总结回答了有关赌博罪的常见疑问，同时从司法案例中归纳出7个无罪辩护要点，与大家交流分享。

一、赌博罪犯罪构成及入罪标准

赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博形式不限于传统的用牌、色子等作为载体，只要利用一定形式为载体，以财物作注比输赢的，都属于赌博。赌博罪侵犯的客体是社会管理秩序，客观方面表现为聚众赌博或以赌博为业，主观方面要求行为人以营利为目的。

“聚众赌博”，是指组织、召集、引诱多人进行赌博，本人从中抽头获利的行为。“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于赌博罪中的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

“以赌博为业”，是指嗜赌成性，以赌博所得为主要生活来源或挥霍来源。对于那些虽有正当职业，却不务正业，把主要精力放在赌博上，长期在工作之余从事赌博活动，输赢数额巨大的，也视为以赌博为业。

“以营利为目的”，指行为人聚众赌博、以赌博为业，是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。行为人获取财物的方式，包括：抽头渔利；直接参赌获利；组织中国公民赴境外赌博，获取回扣、介绍费等费用。行为人进行带有少量财物输赢的娱乐活动，虽然主观上也有为了赢取少量财物的获利成份，但输赢对其无所谓，或者意义不大，其主要目的是为了消遣、娱乐的，不属于“以营利为目的”。

二、涉赌博案无罪辩护要点

无罪辩点一：对赌博事宜事先不知情，事后未参与分利，只收取正常的包厢费和茶水费，不应以犯罪论处。

案例1：许某、潘某强等赌博罪二审刑事判决书（2019）新30刑终82号

裁判要旨：经查，根据在案证据，结合一、二审庭审各原审被告人陈述，梁梦秋对被告人许忠、潘德强、马闵庆商议赌博事宜事先不知情，事后未参与分利，只是收取正常的包厢费和茶水费，梁梦秋主观不具有聚众赌博的犯意，客观未实施该行为，不应以犯罪论处。

无罪辩点二：行为人系参赌人员而非赌博活动的组织者，现有证据无法证实其以赌博为业，不构成赌博罪。

案例2：张某英、张某红与高某征、张某忠等赌博罪二审刑事判决书（2019）冀02刑终17号

裁判要旨：关于上诉人张海英所提其未到赌博现场，未参与赌博活动，不构成赌博罪及张永红上诉所提其未参与梁某巨额赌资的赌博的上诉理由，经查，原审被告人张贺忠供述张海英、张永红参与赌博，虽然张贺忠后期翻供称张海英未参与，但其翻供没有合理理由，且原审被告人张永红、张文忠也辨认张海英参与赌博，张永红亦多次供述本人参与赌博活动，故根据现有证据可以认定张海英、张永红参与赌博活动。根据《刑法》第三百零三条“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的规定，赌博罪以聚众赌博或者以赌博为业为客观要件，张海英、张永红系参赌人员而非赌博活动的组织者，现有证据无法证实二人以赌博为业，故张海英、张永红不构成赌博罪。

无罪辩点三：参赌人员自行主动到行为人开设的老人馆参赌，行为人并没有聚众赌博的行为也不能证实其以赌博为业。

案例3：珠海市斗门区人民检察院 珠斗检公诉科刑不诉（2019）140号

查明事实：珠海市公安局斗门分局移送审查起诉认定：自2017年10月份开始，黄某乙先后伙同朱某某、黄某丙、黄某丁等人，利用本市斗门区＊＊镇＊＊村＊＊老人馆人多聚集的有利条件，以该老人馆为据点，以“赌牌九”的方式招集众人进行赌博。期间，由黄某丁、黄某乙、朱某某、黄某丙等人单独或合伙做庄，先后招集了周某某、邝某某、黄某戊、王某某、陈某某、廖某某、莫某某、黄某己等多人（均已作治安处罚）多次在该老人馆内进行赌博，期间由廖某某（另作处理）负责望风。

审查观点：在案证据能够证实，涉案参赌人员都是自行主动到上述老人馆的赌场参赌的，被不起诉人黄某丁并没有聚众赌博的行为；此外，在案证据不能证实被不起诉人黄某丁以赌博为业，因此不能以《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款规定的赌博罪追究被不起诉人黄某丁的刑事责任，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条规定的起诉条件。

无罪辩点四：接收赌资不足5万元、抽头渔利不足5000元，且无法证明投注的具体人员，认定参赌人数达到不同的20人以上的证据不足。

案例4：广州市南沙区人民检察院 穗南检二部刑不诉（2020）6号

查明事实；广州市公安局南沙区分局移送审查起诉认定： 2019年8月下旬以来，被不起诉人罗某某其经营的＊＊镇＊＊路＊＊号＊＊杂货店内收受香港六合彩外围马下注赌博。2019年9月10日20时许被不起诉人罗某某再次收受1名赌客投注时，被民警现场抓获，并查获65张六合彩下注单以及赌资50元。经查，被不起诉人罗某某进行六合彩赌博赌资共计人民币7089元。

审查观点：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为广东省广州市公安局南沙区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人罗某某以营利为目的，收受香港“六合彩”投注，现有证据证明罗某某累计接收的赌资不足5万元、累计抽头渔利的数额不足5000元，在案证据仅能证实其接受过65次投注，但无法证明投注的具体人员，亦不能排除重复投注的可能性，故认定参赌人数达到不同的20人以上的证据不足。本案事实不清、证据不足，且没有继续补充侦查的必要，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人

无罪辩点五：行为人聚赌时间较短，接受投注数额较小，犯罪情节轻微，且有自首情节。

案例5：汕头市潮阳区人民检察院 潮阳检诉刑不诉（2018）95号

查明事实：2018年2月6日开始，被不起诉人郑某甲与同案人郑某乙（另案处理）合伙在潮阳区＊＊街道＊＊居委＊＊宾馆＊＊房内开设微信红包扫雷群供人赌博，由郑某乙负责管理微信群并招揽参赌人员参与赌博，共有20多人入群参与赌博，郑某甲与郑某乙从中牟利4300元。至2018年2月9日，上述窝点被公安机关查获，现场查扣手机2部，平板电脑1部。2018年5月16日，郑某甲到公安机关投案自首。

审查观点：本院认为，郑某甲实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的行为，鉴于郑某甲聚赌时间较短，接受投注数额较小，犯罪情节轻微；郑某甲有自首情节，有悔罪表现。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚

无罪辩点六：从犯，坦白，犯罪情节轻微。

案例6：广东省大埔县人民检察院 埔检诉刑不诉（2018）21号

查明事实： 2015年2月28日（2015年农历正月初十）左右的一天约19时，在位于大埔县＊＊镇＊＊村＊＊老屋的横厅里，起初，连某乙（另案处理）与连某丙、吴某某三人合股坐庄，后连某乙独自坐庄以“划豆子”的方式赌博，罗某某、吴某某、何某某、刘某某、姚某某等人参与赌博，期间连某乙两次提出向被不起诉人连某甲借钱，被不起诉人连某甲明知连某乙借款用于赌博的情况下仍借款人民币3.5万元给连某乙，当晚庄家共输人民币22万余元。

审查观点：本院认为，被不起诉人连某甲实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的行为，涉嫌赌博犯罪。但其在共同犯罪中系从犯，且到案后能够如实供述，具有从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节，犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对连某甲不起诉。

无罪辩点七：行为被批准逮捕后，不能证实其存在逃避侦查的客观行为，案件超过追诉时效期限。

案例7：广东省翁源县人民检察院 翁检公诉刑不诉（2020）9号

查明事实：2008年3月下旬，被不起诉人巫某某伙同刘某甲、邓某某（已判刑）、刘某乙（已判刑）、吴某某（已判刑）、陈某某（本院决定不起诉）、赖某某（本院决定不起诉）、朱某某等人纠集在翁源县＊＊镇＊＊街市场内的卖猪肉档口，利用扑克牌以打“大风车”的方式进行聚众赌博。每天前来参赌的人数在30人以上，并在每局中抽取渔利，所抽取的渔利分成两个股份，南＊＊股东与龙＊＊股东各占一股，参与平分南＊＊一方股份的有吴某某、陈某某，刘某甲、巫某某，参与平分龙＊＊一方股份的有张某某、刘某乙、赖某某，邓某某、朱某某。至2008年5月1日，巫某某、刘某甲等人聚众赌博时间持续一个多月，共抽取渔利90000元左右。

审查观点：本院认为，被不起诉人巫某某伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，构成赌博罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，但根据《中华人民共和国刑法》第八十七条的规定，对巫某某的追诉时效期限是五年。巫某某在被本院批准逮捕后，现有证据不能充分证实其存在逃避侦查的客观行为，巫某某涉嫌赌博罪一案已过追诉时效期限，不宜再追究巫某某的刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（二）项和第一百七十七条第一款的规定，决定对巫某某不起诉。

最后，刑辩君要特别提出两个观点：第一，要区分赌头、赌棍、赌场业主与一般参与群众，对后者不宜认定构成本罪；第二，亲属或者朋友之间带有赌博性质的行为，也不宜作为犯罪处理。