试述社交产品涉赌博类犯罪的辩护要点与合规建议

引入

“倡导文明，拒绝赌博”。赌博，一直是害人害己、危害社会的恶性活动。随着国家管控力度的不断加大，涉赌类活动已经得到了有效遏制。但实务中，网络平台涉赌的风险日益上升，本意为追寻放松的用户可能一有不慎就被花样百出的互联网赌局拖入深渊。与此同时，社交网络平台作为网络赌博的内容和技术承载者，也可能因为平台内存在赌博项目而沾染刑事风险。本文将从社交产品入手，分析社交产品涉赌的多种模式，并结合社交产品涉赌的特性，为平台刑事辩护与刑事合规提出建议。

一、问题提出——社交产品日益增加的涉赌风险

我国《刑法》第三百零三条规定了赌博类犯罪，以营利为目的，实施聚众赌博或者以赌博为业的行为，均有可能构成犯罪。随着信息技术的飞速发展，传统犯罪也逐渐向网络平台渗透，互联网社交平台沦为赌博类犯罪的高发地。社交产品是借助⽹络作为传播介质产生信息交互的产品，目前互联网内社交产品纷繁复杂，除熟知的微信等通讯软件外，还有婚恋交友、直播语聊等类型产品，从熟人社交跨越到陌生人社交，构成了庞大又复杂的社交网络。因为互联网扩大了社交辐射范围，让传统的熟人社交逐渐向陌生人社交转型，随之伴随的就是犯罪滋生的风险。

实务中，不法分子借助互联网社交平台，以虚构抽奖、诱导用户参与平台内设随机性游戏、与用户约定以赛事结果输赢为投注内容等各种方式引诱用户沉迷，借助其对概率认识的偏差和主观上的侥幸心理而赚取不法钱财。目前，1v1语聊产品、直播产品是涉赌的重灾区，已有多家行业知名产品因涉嫌开设赌场罪被立案侦查。由此可见，社交平台作为不法分子实施赌博犯罪的载体，如果监管不到位，极有可能被追究刑事责任。而赌博类犯罪不是单位犯罪，实践中平台不会直接担责但会承担关停的风险，同时平台背后的网络服务公司的管理者、股东、开发人员、技术人员、运营人员等成员，有可能面临刑事责任。

二、涉赌类型——社交产品涉赌模式概述

《辞海》解释，赌博是“用财物作注来比输赢。”而行为人参与赌博，本意是在用财物下注后，利用下注事物的随机性与不确定性换取更有价值的财物，许多社交平台内的不法分子就是利用此点设计出多样的赌博玩法。根据社交产品面向人群与主营项目不同，社交产品的涉赌类型也不同，多变的涉赌类型加大了平台方对赌博风险管控的难度。下文就将就实务中高发的涉赌类型进行一一概述，既可以帮助用户提高对于赌博的辨别与防范意识，又可以根据不同涉赌类型，针对性分析社交平台责任。

（一）平台主播虚构抽奖事实

目前，各大直播平台普遍采用抽奖的方式吸引流量，用户加入抽奖后，在直播间停留，即有机会获得丰厚奖品。多数抽奖不要求门槛，毕竟定时开奖只是提高用户黏性的手段。但是，部分直播间存在虚构抽奖事实，以抽奖为名开展博彩类活动的情况，例如玩家可以在直播间通过送出虚拟货币礼物换取开盲盒的机会，然后在盲盒中开出不同类型的礼物，并有一定概率开出比送出礼物价值更高的礼物，在公会的操作下此类虚拟货币礼物可以进行变现，平台在礼物提现后赚取一定佣金。那么，主播和平台的行为名为抽奖，实际借抽奖的不确定性开展了形成闭环的赌博活动，明确违反有奖销售的相关法律规定，将涉嫌赌博。

（二）平台主播利用赛事结果开设赌局

赌博是指以钱和物下注获取输赢的行为，赌球则是以足球比赛的结果作为输赢的评判手段，而以体育赛事结果作为赌博对象是常见的赌博方式之一。实践中，存在主播利用社交产品发布涉赌信息，吸引用户跳转至第三方境外赌博平台，通过预测比赛结果参与赌局的案例。辽宁阜新市公安局海州分局刑警就破获一起主播直播体育赛事，在直播过程中自我包装成赌球高手，宣称对球赛和盘口有独到分析，比赛结果预测准确率高，吸引观众加入交流群或者下载第三方平台参与下注，并规定以比赛结果为输赢判定依据，设置相应赔率组织玩家投注对赌，赌博盈利赃款由平台和代理商分账的违法案件，已有相关涉案人员受到刑事处罚。赌球一直都是国家禁止的非法活动，在各大赛事期间，主播看似在解说比赛，实则有可能通过话术引诱观众加入赌球，平台要加强对此类“带赌”行为的防范和管控意识。

（三）社交产品内设随机性玩法

概率是指某个事件发生的可能性，因为概率具有不确定性，因此对概率发生的结果进行竞猜具有不确定性，使得参与者心理产生刺激性与新鲜感。在许多社交产品内都可以看到利用概率的随机性玩法，如“砸金蛋”“猜硬币”等概率小游戏，如果此类随机玩法与金钱挂钩，则涉赌风险大大增加。

1.社交产品内嵌概率性小游戏

在市场份额一定的情况下，各社交平台为巩固用户、吸引流量，手段可谓层出不穷，在社交产品内嵌小游戏就是一种常用的提升用户体验感的营销手段。一般情况下，正规平台的内嵌小游戏多为免费提供，输赢换取的也是平台内自设的、不可兑换的虚拟货币，主要以娱乐性为主。但是，许多语聊社交产品内置“开宝箱”、“砸金花”等小游戏，用户通过现金充值获得平台内流通的虚拟货币，后用虚拟货币参加概率性小游戏，获得可能超过充值金额的礼品，再将礼品打赏给主播，主播利用提现功能扣除抽成后将剩余的金额支付给用户。分析上述行为，用户付费后换取参加概率性游戏的机会，通过概率性游戏获得不确定的收入，该收入通过平台又可提取为现金，则借助平台内嵌的概率性小游戏实现了现金的不确定性流入流出，属于赌博性质活动。

2.社交产品内嵌棋牌类小游戏

除“开宝箱”、“砸金花”等概率性小游戏外，部分社交平台语音房会内设斗地主、打麻将等互动游戏。一般来说，此类休闲益智类小游戏的出现只是为了增加房间的互动性与趣味性，投入产出的也是不可兑换的虚拟货币，但不乏不法分子将其利用为赌博的工具。主要表现为：厅主与用户开展棋牌类小游戏，同时约定输赢结果用赠送礼物的方式进行结算，并邀请观众对结果进行竞猜，将竞猜的输赢同样用礼物结算，后续再将礼物通过平台提现或进行私下转账，完成现金的给付。虽然环节颇为复杂，但整个流程实际上还是借助平台内棋牌类小游戏不确定的输赢可能性约定现金回报，让平台休闲游戏沦为赌博工具。

3.社交产品房间内存在红包玩法

微信红包曾经是利用微信平台，进行非法赌博的常见方式。犯罪分子利用“拼手气”红包的随机性，以抢到最小数、特定尾数、猜对尾数等花样百出的方式开设赌局，严重危害社交生态。部分语音游戏社交产品也具有红包玩法，庄家在房间预先设置“赔率”和抢到特定尾数等玩法，如果用户抢到的红包尾数同庄家预先设置的相同，则参赌人员赢得赌局，按照设置的赔率获利。用户可再通过红包定向转移钱财，进行赌博结算。

三、辩护突破——审视社交产品的运营特性

犯罪团伙在网络平台实施赌博行为，均需借助一定载体，目前盛行的直播平台、1v1语聊平台等社交产品因为内容新、流量大、覆盖范围广而沦为涉赌行为高发地，平台也因此陷入涉赌风险。此时，作为技术和内容提供者的平台本意可能不是违法犯罪，却因监管不到位导致平台涉及刑事诉讼。下文，笔者就将结合社交产品特性，就平台是否为赌博专设、平台是否提供提现服务、平台是否履行监管义务三要素入手，讨论平台涉赌博犯罪的辩护突破点。

（一）平台是否为赌博专设

平台是否为赌博专设将是区分正规平台与违法犯罪平台的重要标准。如果犯罪团伙成立专门的互联网公司开设名为语聊直播等社交平台，实为借社交平台为名头的赌博或变相赌博平台，专门吸引具有赌博意向的用户，具有完整的上下级分工和资金流转链条，则平台只是犯罪分子开展赌博活动的工具，出罪辩护的可能性较低。实践中，多数平台为正规社交平台，设立目的是从事互联网服务而非违法犯罪，则根据2010年出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条“开设赌场”的情形，要求“建立赌博网站”“为赌博网站担任代理并接受投注”“参与赌博网站利润分成”，而正规平台显然本身不属于赌博网站或其代理，不能当然认定为开设赌场，此处有了无罪和轻罪辩护的基础。

（二）平台是否提供提现服务

在前文已经提及，社交平台涉赌的一种高发形式是在平台内嵌概率性玩法。一般来说，通过打赏功能和游戏玩法丰富平台内容形式、增加平台用户流量、拉近不同用户之间的距离是社交产品的常设功能，不能仅因存在概率性玩法就推断平台存在涉赌行为。但是，涉赌的关键在于用户付费购买的虚拟货币经过随机性玩法产生数额变化，并通过提现获取现金回报，则平台内的虚拟货币性质相当于实际赌局中的筹码。2007年出台的《关于规范网络游戏经营秩序查禁网络赌博的通知》就明确：“开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。”因此，平台如果提供随机性玩法后的提现服务，被认定为开设赌场或赌博的共犯的概率增加。不过，如果平台已经做了提现限制，但是玩家采取利用社交产品内部概率性游戏的输赢邀请用户下注，约定利率但不从社交平台分账，而是利用其他平台的群聊进行结算，则闭环的形成不在社交产品本身，对于社交产品追责的可能性降低。

（三）平台是否尽到监管义务

实务中，许多社交产品涉赌的风险不在于其实施了开设赌场、为赌博软件引流、代理赌博平台的积极行为，而是在于其对产品内的涉赌行为缺乏监管，放任了赌博行为的发生。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》提出“明知是赌博网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，并收取相应数额服务费的，认定为开设赌场罪的共犯”首先，在社交平台涉赌的情况下，社交平台往往会被认定为客观上为赌博团伙提供技术支持、资金结算等服务。其次，公诉机关要证明社交平台主观上“明知是赌博网站”，毕竟社交平台用户众多、信息资讯复杂，只有主客观相一致才能认定为帮助赌博犯罪。而对平台主观的认定还是要从客观行为中推知，辩护时就要结合平台合约、犯罪分子之间的聊天记录、平台对类似涉赌行为的处理情况等证据证明平台确实不知赌博团伙的存在。最后，越多证据能证明平台已经履行监管义务对平台辩护越有利，毕竟作为相对中立的服务技术提供者，平台本意不是助长犯罪，客观上也阻止了犯罪，就不应当再被苛责。因此，对于平台合规的证据收集格外重要。下文也将重点讲述平台如何应对日益增长的刑事风险，在合规中保证平稳发展。

四、刑事合规——企业积极履行监管义务

企业刑事合规是对企业风险的有效防控，也是对互联网用户合法权益的有力保障。2023年3月6日习近平总书记看望参加全国政协十四届一次会议的民建、工商联界委员时就提出“民营企业和民营企业家要筑牢依法合规经营底线，弘扬优秀企业家精神，做爱国敬业、守法经营、创业创新、回报社会的典范。”目前，各级检察院逐渐建立起涉案企业合规第三方监督评估机制，以促进企业合规代替提起公诉，为市场经济发展注入活力。因此，对于社交平台来说，从平台准入、平台玩法设置、平台监管三个方面做好企业合规，是保障用户合法权益与降低平台经营风险的有效措施。

（一）平台准入：提高准入门槛，加强禁赌宣传

社交平台应做好常规禁赌宣传与不定期检查工作，从平台准入和审查多方面入手维护好平台生态。合约方面，在与用户、主播、合作平台签订服务协议时事先明确禁止相关违法行为与风险分担条约，在平台内营造良好的社交氛围，不能为了流量而默许违规行为的出现；准入方面，对于主播的真实身份进行核实，严防不法分子伪造身份进入平台；审查方面，设置敏感词检测机制，对于赌博类用语及时弹窗提醒，防止用户误入骗局；宣传方面，定期进行反赌博类宣传推送，使得用户加强对赌博类游戏的警惕与辨别意识。

（二）平台运行：修改随机玩法，增设提现限制

社交平台对于事中的赌博行为进行查处监控，能够有效保障用户的财产安全。在前文已经列举了多项常见的赌博玩法，因此平台对于此类赌博玩法要提高警惕，并进行及时查处。第一，对于抽奖设置，平台应当对于抽奖类玩法的真实性进行确认，检查奖项种类、参与方式、参与条件、开奖时间、中奖概率、兑奖方式等关键性要素，并留存抽奖过程及中奖记录，防止主播变现利用抽奖开设赌局；第二，对于随机性小游戏、棋牌类小游戏和随机礼物的玩法，平台要在设计时用规则限制概率对游戏输赢的影响，并在用户提现方面，设置如实名认证、限制提现次数、规定并非所有用户均可提现等门槛，防止不法分子利用随机性玩法形成赌博闭环；第三，对于红包玩法，平台要安排管理人员对房间进行不定时监管，及时查处涉赌类红包玩法，并对相关用户做出处置；第四，对于以体育赛事结果作为输赢的互动，平台应当设置敏感词监控，实时查处相关赌局，并对有关账户进行封禁。只有平台对阻止赌博犯罪尽到了足够的监管义务，才能有效遏制平台内的涉赌犯罪，方能降低平台的刑事风险。

（三）平台监管：开通举报通道，封禁涉赌账户

仅靠平台内部的力量监管赌博犯罪是不够的，用户的举报机制也可以得到恰当运用，从而形成对涉赌行为的合力监管。平台应当畅通用户的举报通道，鼓励用户对涉赌行为进行主动举报。接到举报后，及时展开核实调查，封禁涉赌账号。并向举报用户反馈处理结果，定期向平台内所有用户公示查处行为与违规账号。对于已经造成的损失，平台也要积极维护用户权益，配合有关机关调查，留存涉赌用户的记录，并提交平台有关站内规则、敏感字机制、账户封禁机制等证明履行监管义务的证据，从而在降低自身涉案风险的同时，促进侦查机关对不法行为的调查。

五、结论

赌博，是一种用财物作注比较输赢的不正当的娱乐活动。随着互联网信息技术的发展，许多赌局从线下转为线上，并利用现今飞速发展的社交产品进行进一步传播，社会危害极其严重。许多社交产品也因平台内存在赌博行为而涉嫌违法犯罪，平台责任人因此被追究刑事责任。综上，讨论社交产品涉赌的辩护要点及平台合规具有必要性，本文就结合实务中多发的涉赌模式和社交平台的特性，提出了考虑平台性质、平台是否提供提现服务、平台是否尽到监管义务的辩护突破点，并对社交产品合规提出了全方位、多角度的合规建议，为社交产品涉赌一事的刑事合规建言献策，以期能够涉嫌社交产品的良性、优质、可持续发展。

本文作者：

刘扬，德恒北京办公室合伙人，2022年度LEGALBAND推荐数字经济律师十五强；主要执业领域为泛互联网刑事犯罪辩护、刑事控告维权、刑事风险合规及刑民交叉案件。

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